刑法学部分刑法学部分第三章第三章 正当行为正当行为昆明医学院法医学院昆明医学院法医学院 邓虹副教授邓虹副教授正当行为：又称排除社会危害性的行为，指行为人正当行为：又称排除社会危害性的行为，指行为人的行为虽然在客观上造成了一定的损害的行为虽然在客观上造成了一定的损害结果，似乎符合某些犯罪的客观构成要结果，似乎符合某些犯罪的客观构成要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，件，但实际上没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成，依法不成立犯罪的情并不符合犯罪构成，依法不成立犯罪的情况。况。一、正当行为概述一、正当行为概述依照法律的行为依照法律的行为执行命令的行为执行命令的行为正当业务的行为正当业务的行为经权利人承诺的行为经权利人承诺的行为自救行为自救行为自损行为自损行为紧急避险紧急避险正当防卫正当防卫正正 当当 行行 为为引入案例 “邓玉娇”案刑法第刑法第2020条规定：正当防卫是指为了使国家条规定：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害而对不法侵害人造成未明显超过必要限度损侵害而对不法侵害人造成未明显超过必要限度损害的行为。害的行为。（一）（一） 正当防卫的概念正当防卫的概念二、正当防卫二、正当防卫(二） 正当防卫的条件1、防卫起因条件 2、防卫时间条件 3、防卫对象条件 4、防卫意图条件 5、防卫限度条件1 1、起因条件：必须存在具有社会危害和侵害紧迫、起因条件：必须存在具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为性的不法侵害行为（1 1）必须有危害社会的不法侵害行为发生）必须有危害社会的不法侵害行为发生“ “不法侵害不法侵害” ” 违法违法 犯罪犯罪排除公民依法扭送行为。排除公民依法扭送行为。 （2 2）不法侵害仅限于故意不法侵害和作为的不法侵）不法侵害仅限于故意不法侵害和作为的不法侵害害排除过失，特别是过于自信的过失及不排除过失，特别是过于自信的过失及不作为的不法侵害作为的不法侵害（5 5）不法侵害通常应是人所实施的）不法侵害通常应是人所实施的排除动物的本能侵害。排除动物的本能侵害。（3 3）不法侵害行为必须现实存在，不能是假想或臆）不法侵害行为必须现实存在，不能是假想或臆想的侵害行为，否则防卫就是假想的防卫，对想的侵害行为，否则防卫就是假想的防卫，对于假想防卫，应视行为主观上有无过失而予以于假想防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理不同的处理排除行为人排除行为人臆想或推测。臆想或推测。（4 4）不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破）不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为坏性、紧迫性的不法侵害行为（1 1）对合法行为不能进行正当防卫；）对合法行为不能进行正当防卫；（2 2）对正当防卫不能实行反防卫；）对正当防卫不能实行反防卫；（3 3）对紧急避险行为不能实行正当防卫；）对紧急避险行为不能实行正当防卫；（4 4）对意外事件不能实行正当防卫；）对意外事件不能实行正当防卫；（5 5）对防卫过当、避险过当不宜进行正当防卫；）对防卫过当、避险过当不宜进行正当防卫；（6 6）对过失犯罪和不作为犯罪不宜进行正当防卫）对过失犯罪和不作为犯罪不宜进行正当防卫 。以下几种行为不能或不宜进行正当防卫以下几种行为不能或不宜进行正当防卫假想防卫n假想防卫：行为人误认为不法侵害存在， 而错误的实行了所谓的正当防卫。n假想防卫就是由于行为人对事实认识的错 误而发生的。n案例：曹操对于犯罪预备行为一般不能实行正当防卫对于犯罪预备行为一般不能实行正当防卫不法侵害已经终止后对侵害人进行的防卫属于事后不法侵害已经终止后对侵害人进行的防卫属于事后防卫防卫 2 2、防卫时机：防卫只能在、防卫时机：防卫只能在不法侵害正在进行之时不法侵害正在进行之时实行，不能实行事前防卫和事后防卫实行，不能实行事前防卫和事后防卫正在进行防卫不适时防卫不适时不法侵害已经开始不法侵害已经开始不法侵害尚未结束不法侵害尚未结束防卫时间条件示意图开始结束正在进行事前防卫事后防卫侵害行为的结束标志：1、不法侵害已经完结。 2、不法侵害人自动中止。 3、不法侵害人已经被制服。 4、不法侵害人已经丧失了侵害的能力。注意：对于财产型犯罪，在现场还来的及挽 回损失，应当认定不法侵害尚未结束，可 进行正当防卫。事前防卫n在不法侵害尚处于预备阶段或犯意表示阶 段，对于合法权益的威胁并未达到现实状 态时，就对其采取某种损害的行为。先下手为强事后防卫n在不法侵害结束的情况下，对侵害人的某 种权益进行打击的行为。只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为达法定刑只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人，都可以对其进事责任年龄或者无刑事责任能力人，都可以对其进行防卫反击，但在防卫手段上应有所节制。行防卫反击，但在防卫手段上应有所节制。3 3、防卫对象：防卫只能针对不法侵害本人实、防卫对象：防卫只能针对不法侵害本人实行，不能及于第三者（包括家属）行，不能及于第三者（包括家属）？不法侵害者未达到法定刑事责任年龄、不具有不法侵害者未达到法定刑事责任年龄、不具有刑事责任能力？刑事责任能力？ 不 影 响 正 当 防 卫 的 成 立不影响正当防卫的成立不影响正当防卫的成立 未成年人以及精神病人实施的不法侵害？未成年人以及精神病人实施的不法侵害？（1 1）对合法行为不能进行正当防卫。合法行为包括）对合法行为不能进行正当防卫。合法行为包括依照法令的行为、执行命令、正当业务行为等；依照法令的行为、执行命令、正当业务行为等；（2 2）对正当防卫不能实行反防卫；）对正当防卫不能实行反防卫；（3 3）对紧急避险行为不能实行正当防卫；）对紧急避险行为不能实行正当防卫；（4 4）对意外事件不能实行正当防卫；）对意外事件不能实行正当防卫；（5 5）对防卫过当、避险过当不宜进行正当防卫；）对防卫过当、避险过当不宜进行正当防卫；（6 6）对过失犯罪和不作为犯罪不宜进行正当防卫。）对过失犯罪和不作为犯罪不宜进行正当防卫。 对以下几种行为不能或不宜进行正当防卫对以下几种行为不能或不宜进行正当防卫4 4、防卫意识：指防卫人主观上必须出于正当防卫、防卫意识：指防卫人主观上必须出于正当防卫 的目的，即是为了国家、公共利益、的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。权利免受不法侵害。4、防卫意图n防卫意图：也就是主观条件，是指为了国 家、公共利益、本人或他人的人身、财产 和其他权利免受正在进行的不法侵害。制止不法侵害保护合法权益防卫挑拨相互斗殴“黑吃黑”行为排除偶然防卫防卫挑拨n防卫挑拨：是指行为人处于侵害的目的， 以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不 法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。 （例）引起不法侵害相互斗殴n相互斗殴：是指双方都处于侵害对方的非 法意图而发生的相互侵害行为。n注意：如果一方认输或者求饶，即已经放 弃了侵害，在这种条件下，另一方如果穷 追不舍、继续加害，这样，放弃侵害的一 方为了制止对方的进一步加害，则可以实 施正当防卫。n偶然防卫：故意侵害他人合法权益的行为 ，巧合了正当防卫的基本条件。n“黑吃黑”行为：指为了保护非法利益而实行 的防卫。5、防卫限度n防卫限度：是指正当防卫不能明显超过必 要的限度且对不法侵害人造成重大损失。n例外：特殊正当防卫（刑法第20条第3款）必要限度相当说n正当防卫原则上应以制止不法侵害所必需 为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行 为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊 的差距。特殊正当防卫n特殊正当防卫：对于正在进行行凶、杀人 、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人 身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成 不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不 负刑事责任。n条件：1、普遍正当防卫的条件2、严重危及人身安全的暴力犯罪必要限度必要限度综合考虑现场实际情况综合考虑现场实际情况所保护的合法权益与制止不法侵害之间不能悬殊太大所保护的合法权益与制止不法侵害之间不能悬殊太大制止不法侵害，制止不法侵害， 保护合法权益所必须保护合法权益所必须合法？非法？正当？过当？合法？非法？正当？过当？1 1、属于正当防卫的，不负刑事责任。、属于正当防卫的，不负刑事责任。2 2、超过必要限度造成重大损失的，属防卫过当，应、超过必要限度造成重大损失的，属防卫过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。3 3、属于特殊正当防卫的，造成不法侵害人伤亡的，、属于特殊正当防卫的，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。不属于防卫过当，不负刑事责任。（三）刑事责任（三）刑事责任三、紧急避险刑法刑法第第2121条第条第1 1款：款：紧急避险是指为了国家、公共利益、本人或者紧急避险是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采用的损害另一较小合法权益的行为。，不得已而采用的损害另一较小合法权益的行为。1 1、避险起因：必须有需要避免的现实危险存在。、避险起因：必须有需要避免的现实危险存在。（一）紧急避险成立的条件（一）紧急避险成立的条件假想避险：危险事实并不存在，而行为人误认为存假想避险：危险事实并不存在，而行为人误认为存在，进而实行所谓紧急避险。责任根在，进而实行所谓紧急避险。责任根据行为人主观上有无过失而分别情况予以据行为人主观上有无过失而分别情况予以处理。处理。所谓危险是指某种有可能立即对合法权益造成所谓危险是指某种有可能立即对合法权益造成危害的紧迫事实状态。危害的紧迫事实状态。危害的主要来源（1）人的危害行为。包括违法行为和犯罪行为（2）自然灾害。如地震、洪水等（3）动物的侵袭。如牛马惊奔、毒蛇袭击等 （4）人的生理、病理疾患。如为救治病人而撞坏财物等2 2、避险时机：必须是正在发生的危险、避险时机：必须是正在发生的危险危险正在发生：指危险已经出现尚未结束的状态危险正在发生：指危险已经出现尚未结束的状态 危险已经出现：指危险已经对特定的合法利益形成危险已经出现：指危险已经对特定的合法利益形成了紧迫的威胁，如果不加以排除，了紧迫的威胁，如果不加以排除，合法利益势必损害。合法利益势必损害。 危险尚未结束：指危险继续威胁着一定的合法利益危险尚未结束：指危险继续威胁着一定的合法利益或者可能给合法利益造成更大损害或者可能给合法利益造成更大损害的状态。如果合法利益不再受到现的状态。如果合法利益不再受到现实威胁或者受到进一步损害，就说实威胁或者受到进一步损害，就说明危险已经结束。明危险已经结束。 （1 1）对于人的侵害行为，正在发生的危险是指违法）对于人的侵害行为，正在发生的危险是指违法犯罪行为已经着手实行尚未终止；犯罪行为已经着手实行尚未终止；（2 2）对于自然灾害，正在发生危险是指自然灾害已）对于自然灾害，正在发生危险是指自然灾害已经酿成，不可避免，并且尚未被人力所控制或经酿成，不可避免，并且尚未被人力所控制或自然消失；自然消失；（3 3）对于动物的侵袭，正在发生的危害是指动物未）对于动物的侵袭，正在发生的危害是指动物未被打死、制服或逃遁；被打死、制服或逃遁；（4 4）对于人的生理、病理疾患，是指疾患已经发）对于人的生理、病理疾患，是指疾患已经发生，对身体和生命造成的危险尚未消除生，对身体和生命造成的危险尚未消除 危险的来源不同，发生和结束时间不一样危险的来源不同，发生和结束时间不一样“ “避险不适时避险不适时” ”：凡是在危险尚未出现或已经结束：凡是在危险尚未出现或已经结束之后实行所谓避险的行为之后实行所谓避险的行为在不