第五章 宪法渊源、宪法形式与宪法结构第一节 宪法渊源与宪法形式一、概念两个概念的长期混淆。宪法形式包括宪法的渊源形式和宪法的结构 形式，宪法的渊源是指宪法基于不同的效力来源 所形成的外部表现形式，是宪法产生原因或途径 ；而宪法的形式则主要是指宪法的结构形式包括 宪法体系和成文宪法典的结构形式。 二、宪法渊源与宪法形式的分类 （一）宪法渊源 1、制宪和修宪活动； 2、国家机关的决策、决定和阐释； 3、违宪审查机关的判决和解释； 4、国家和有关社会组织的政策； 5、政治贯例； 6、道德规范、正义观念、宗教规则； 7、政治学说与宪法学说； 8、国际法与外国宪法。n（二）宪法的形式n 宪法的形式是指宪法基于不同效力来源所形 成的外部表现形式。通观世界各国宪法、宪法的 形式主要有成文宪法典、宪法性法律、宪法惯例 、宪法判例、国际条约和国际习惯、宪法解释和 权威性宪法著作等等。 n（一）成文宪法典 n 成文宪法典是指一国最根本、最重要的问题由一种有逻辑、 有系统的法律文书加以明确规定而形成的宪法。n特 点: 内容系统而明确, 结构严谨，相对稳定并且便于适用。 n（二）宪法性法律 n 宪法性法律是指一国宪法的基本内容不是统一规定在一部法 律文书之中，而是由多部关联的法律文书表现出来的宪法，具体 分为宪法本体法和宪法关联法。前者是指一国的根本制度由多部 单行法律文书表现出来的宪法。一般由普通立法机关制定，其地 位和效力与普通法一样。其特点是内容单一、结构简单、制定方 便、使用灵活。多为不成文宪法国家采用。后者是指由普通立法 机关为实施宪法而制定的宪法性法律，具体包括组织法、选举法 、代表法、议会法、立法法等。其效力低于宪法，但属于宪法范 畴。无论成文宪法国家，还是不成文宪法国家，均有宪法关联法 。n（三）宪法惯例 n 宪法惯例是指宪法条文无明确规定，但在实际政治生活 中存在和通行并经国家默认、具有宪法效力的习惯和传统。 n 一般为国家领导人开创，并为后人效法而逐渐形成。它 属于政治性规范，不适用于普通案件的审理。如英国“首相 自行组阁”的惯例即上从1834年英国首相罗伯特庇尔为保 持内阁稳定，自行组阁并获得英王默许而逐渐形成的。 n（四）宪法判例 n 宪法判别例是指宪法条文无明文规定，由司法机关在审 判实践中逐渐形成，并经国家认可、具有宪法效力的判例。【拓展资料】马伯里诉麦迪逊案宪政第一案马伯里诉麦迪逊案1801年3月2日，即将卸任的总统亚当斯任命了42名 治安法官,一些人的任命状则因当时的交通和通讯条件而 未及发出。1801年3月4日，民主共和党领袖杰弗逊 (Jefferson)正式出任美国第3任总统。当他得知有17份 治安法官的任命状仍滞留在国务院的抽屉时，便授意他 的国务卿麦迪逊(Madison)不要发送这些已经签署并经封印的任命状，而将其“如同办公室的废纸、垃圾一样处理了。”麦迪逊之拒发任命状，自然引起了已获任命但却未接到任命状的人的不满。 其中，马伯里与另外三个同样情形的人便以1789年的司 法法第13条的规定为依据，直接诉至最高法院，请求对国务卿 麦迪逊发出职务执行命令书(writofmandamus)，强制其交付那些 任命状。首席大法官马歇尔执笔的判决认为，所有制定成文宪法 的人们都想要制定国家的根本的、最高的法律，因此所有有限政 府理论的逻辑结论必定是“与宪法相抵触的立法机关的法案均是 无效的”，而作为具体适用各种法规范的法院，理所当然地拥有 对法律的违宪审查权。在这个案子中，马歇尔通过三步推理，将一个普通的行政诉 讼导出第一个宪法案例：宪法是法，具备法律效力；宪法是更高 的法，抵触宪法的法律无效；法院有权解释宪法。思考：（1）违宪审查权的理论来源是什么？（2）我国相关的宪法审查制度与美国有何不同？任东来等美国宪政历程：影响美国的25个司法大案n（五）宪法解释 n 宪法解释就是对宪法条文含义进行的释义和说 明。宪法解释分为立宪解释、行宪解释、违宪司法 审查解释和监督解释等四种类型。（李步云）教材 认为主要是立宪解释。宪法解释最大的特点就是不变更宪法原文的字 句形式, 而是对宪法条文含义进行的释义和说明。 有权宪法解释由于是国家有权机关的法定行为,因 而具有与法律相同的效力。 n（六）国际条约和国际习惯（惯例） n 国际条约是指国际法主体之间就权利义务关系 缔结的一种书面协议，而国际习惯则指各国在相互 交往中形成的一种有法律的约束力的行为规则。国际条约和习惯是国际法的主要渊源，但能 否成为国办法的渊源则取决于一个国家的参与和 认可。 如美国1787年宪法第6条规定，合众国已经缔 结和即将缔结的一切条约，皆为合众国的最高法 律，每个州的法官都应受其约束。n（七）权威性宪法著作 n 权威性宪法著作作为宪法的一种渊源形式， 并不是一种普遍现象。主要适用于少数不成文宪 法国家。 n三、我国宪法的渊源与形式 我国宪法的渊源（略） 我国宪法的形式 主要包括宪法典、宪法性法律、宪法惯例、 国际条约和国际习惯。n（一）宪法典 n（二）宪法性法律 n 立法法、选举法、全国人大组织法、国务院 组织法、法院组织法、检察院组织法、地方各级 人大和地方各级人民政府组织法、城市居民委员 会组织法、村民委员会组织法、法官法、检察官 法、民族区域自治法、香港（澳门）特别行政区 基本法、人民代表法、国籍法以及多种保障法。n（三）宪法惯例 n 每届全国人大开会时，全国政协会议也同时 进行，并且政协全国委员会委员全体列席全国人 大的有关会议； 中华人民共和国中央军事委员会主席，习惯 上由中国共产党中央军事委员会主席兼任。 n（四）宪法解释 n根据我国现行宪法第67条的规定，解释宪法的权 力属于全国人大常委会 。n（五）国际条约和国际习惯 n我国宪法没有明确规定国际条约和习惯的效力。n目前，认可了经济、社会、文化权利国际公约 和公民权利和政治权利国际公约两个著名 的人权公约。 第二节 成文宪法结构n一、宪法结构概述 n 从宪法表现形式的角度理解，宪法结构是指宪法体系；从成文宪法典的角度理解，宪法结构 是指一国宪法典各组成部分的外部排列和内部组 合，包括形式和内容结构两个方面。 n（一）宪法体系 n 宪法体系是指一国宪法由不同渊源形式的宪法规范所 组成的有逻辑、有系统的结构形态。 n（二）宪法典的形式结构 n 宪法典的形式结构是宪法典各个要素的外部组合形式 ，即其体例。世界各主要国家的宪法典体例，归纳起来有 三种类型： n 篇章节条款项目1791年法国宪法首创 n 章节条款项目 大多数国家宪法采用 n 条款项目 1787年美国宪法 n（三）宪法典的内容结构 主要指宪法内容的编排，如国家的根本制度、公民的 基本权利与义务、国家机关的组织、权限和活动原则、国 家的标志等。n（四）宪法结构与宪法形式的区别 n 宪法形式是指宪法内容的外部表现形式，而宪法结构 则指构筑宪法的各要素的组合和排列。二者的内涵和外延 、 作用和功能不同。n二、宪法的序言宪法序言是指独立于宪法正文之外的一部分叙述性文字 。 n（一）宪法序言的分类 以是否有“序言”的标示为标准，分为有明示序言和非 明示序言两种。 以繁简程度和表现形式的不同，可以分为原则性序言、 目的性序言、纲领性序言、综合性序言等。n1、目的性序言陈述制宪的目的 n 美国1787年宪法的序言，只有65个字，其表述为“我们 美国人民，为着建立一个更完善的合众国，树立正义、保证 国内治安、筹设国防，增进全民福利并谋吾人及子孙永享自 由和幸福起见，特制定美利坚合众国宪法。”n2、原则性序言宪法的基本原则这类序言主要表述宪法的基本原则。如，法国1958年 宪法。 n3、纲领性序言。采用这类序言的多为第三世界国家的宪法 ，如中国、越南、蒙古、阿尔巴尼亚等等。如，我国82宪法在序言部分，提出了四项基本原则，规 定了我国人民的根本任务和对外政策等。n4、综合性序言。为数很少，但篇幅最长。其中最典型的是 南斯拉夫1974年宪法的序言，长达2万余字。 n（二）宪法序言产生的原因 n 宪法序言的产生，是由制宪者的需要和宪法的规范性特点 决定的。n （三）宪法序言的法律效力 n问题：序言有无法律效力？ n 有三种观点： n 1.有效力说：宪法是一个整体，序言作为重要组成部分， 当然具有最高的法律效力。（教材观点） n 2.无效力说：序言所宣布的原则过于抽象，序言内容是对 事实的陈述，不能作为具体行为准则，不具备法律效力。 n 3.有无效力需要具体内容具体分析。一般来说，规范性条 款（基本原则、基本任务、基本国策等） 具有规范效力，而非 规范性条款（如，目的性条款、史实条款等）则不具有规范性 作用和效果。n（四）宪法序言的功能 n 1、它是国家的宣言书，宣告该国民主政治的建立， 宣布该国公民的基本权利和自由的原则和精神。 n 2、它是国家的总纲领，明确规定该国家在一定历史 时期的根本任务，有利于组织动员全国人民朝着共同的目 标前进。我国82宪法序言及第12条修正案规定：国家的根 本任务是，沿着建设有中国特色的社会主义的道路，集中 力量进行社会主义现代化建设， 把我国建设成为富 强、民主、文明的社会主义国家。 n 3、它规定一国的基本原则，对具体宪法规范、普通 法律原则和规范的制定、实施具有指引作用。 n三、宪法的正文 n 从结构上说，宪法正文一般由总则、分则、附则三大 部分组成。 n（一）宪法正文的总则n内容主要是根本制度；形式上则不一样，有的称“总纲” 、“基本原则”等 n（二）宪法正文的分则主体内容 n（三）宪法正文的附则生效时间、生效条件、最高法 律效力等，有的称“补则”、“最后规定”等。n四、我国宪法的结构 n 首先，从宪法体系上看，我国现行宪法体系属于成文 宪法体系，构筑这一体系的宪法渊源形式有宪法典、宪法 性法律、宪法惯例、宪法解释及国际条约和国际习惯等等 。 n 其次，从宪法典的体例上看，新中国的四部宪法均以 “章”开篇，兼有节、条、款等设置。 n 最后，从宪法的内容结构上看，按照调整对象的性质 不同，我国现行宪法的内容包括国家的根本制度、公民的 基本权利和义务、国家机关的组织、权限和活动原则、国 家的标志等等。思考：1、宪法渊源与宪法形式？2、宪法形式包括哪些内容？3、宪法序言有无效力？ 作业1：试述宪法四项基本原则的内涵及其在我 国宪法中的表现。要求：1.内容准确，思路清晰。2.书写工整，字数2000以上。3.不得互相抄袭，独立完成。4.11月19/23日（11周星期一/五 ）统一上交。