第五章 建设工程合同法规教学目标o 通过建设工程合同法规的介绍，使学生 了解建设工程合同概述与FIDIC土木工程 施工合同条件简介；熟悉和掌握建设工程 合同订立、建设工程合同效力、建设工程合 同的履行、建设工程合同的解除、建设工程 合同违约责任、建设工程合同纠纷的解决等 内容。【引例】o2001年10月，A公司以总承包的方式承接了B公司（国有）工 程款额为900万元的污水处理工程，并且签订了“污水处理建设 工程合同”。合同分别约定了工程内容及要求、工期、双方责任 、验收、工程款总价与付款方式、违约及赔偿等。A公司承接 工程后进行了施工，在施工中增加了部分工程量，实际工期超 出了原合同约定的工期。该工程已通过B公司及其监理单位， 当地环保部门的验收。双方因工程款的支付，工程完工是否逾 期等发生纠纷，A公司为此起诉B公司要求支付980万元的工程 款；B公司起诉A公司承担逾期交付工程的违约金160万元。后 二案合并审理。o争议焦点：o1、双方所签“污水处理建设工程合同”是否有效？o2、若合同无效，工程款如何结算与支付？ o 5.1建设工程合同概述o5.1.1建设工程合同概念及特征 o 合同法第条规定： “建设工程 合同是承包人进行工程建设，发包人支付价 款的合同。” o建设工程合同具有以下几个特征：特殊性；特定性；一定的计划性和程序性； 是要式合同。 5.1建设工程合同概述o5.1.2建设工程合同分类 o1按照工程建设阶段分类 o合同法129条第二款规定了建设工程合同包括工程勘察、 设计、施工合同。 o2. 按照承发包方式（范围）分类o勘察、设计或施工总承包合同o单位工程施工承包合同o工程项目总承包合同o3按照承包工程计价方式（或付款方式）分类o（1）固定价格合同。 （2）可调价格合同。 o（3）成本加酬金合同。 o4建设工程有关的其他合同o 建设工程委托监理合同的标的是“服务” ，建设工程物资采购合同属于“买卖合同”， 其合同标的是“货物”，建设工程担保合同属 于从合同。5.2建设工程合同订立o5.2.1建设工程合同形式o合同法第二百七十条明确规定，建设工程合同 应当采用书面形式。也就是说，建设工程合同除双 方当事人意思表示达成一致外，还应当采用书面形 式明确双方的权利义务。o建设工程合同一般具有合同标的额大，合同内容复 杂、履行期较长等特点，为慎重起见，更应当采用 书面形式。 o在实践中，较大工程建设一般采用的是合同书的形 式订立合同。 o这里的书面形式，是指以文字表现当事人所 订合同的形式。根据合同法规定，书面 形式是指合同书、信件以及数据电文（包括 电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮 件）等可以有形地表现所载内容的形式。 5.2建设工程合同订立o5.2.2建设工程合同订立程序 o1.建设工程合同订立一般程序 o 对于建设工程合同的订立，当事人可以采取协议的形式，但由于 当事人之间的权利、义务关系复杂，建设质量、建设周期、工程价款 等可变因素较多，为减少和防止国有资产的流失，法律提倡该类合同 的签订采用招标、投标形式进行。 o2. 国家重大建设工程合同订立的特殊程序 o 国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的 投资计划、可行性研究报告等文件订立。 o3.建设工程合同订立过程o （1）要约邀请阶段。要约邀请也称要约引诱，是指建设工程招标 人希望投标人向自己提出订立建设工程合同建议的意思表示。 （2） 要约阶段。要约是指建设工程投标人根据招标文件向招标人提出订立 建设工程合同建议的意思表示。 （3）承诺阶段。承诺是指建设工程 招标人完全同意和接受中标人的投标文件的意思表示。 5.2建设工程合同订立o5.2.3建设工程承包合同订立条件及主要内容o1、建设工程承包合同订立应具备的条件o 1）初步设计和总概算已经批准；o 2）工程项目已列入国家和地方的项目建设计划；o 3）有满足施工需要的设计文件和技术资料；o 4）建设资金已经落实；o 5）材料和设备的供应能保证工程连续施工；o 6）实行招投标的工程，中标通知书已经送达；o 7）双方当事人应当具有法人资格；o 8）双方当事人依法具有订立和履行合同的行为能力。o2、建设工程承包合同的主要内容o 合同法第二百七十五条规定：施工合同的内容包括工程范围、建设工 期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时 间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证 、双方相互协作等条款。建设工程承包合同是建设主管部门依照有关法律规定 制定和推行“示范文本”合同。 5.2建设工程合同订立o5.2.4 建设工程承包合同（示范文本） （GF-1999-0201）框架结构o 建设工程承包合同（示范文本）（ GF-1999-0201） 由协议书、通用 条款、专用条款三部分组成，并附有 三个附件：附件一,承包人承揽工程项目 一览表；附件二,发包人供应材料设备 一览表;附件三,工程质量保修书。5.2建设工程合同订立o5.2.5 建设工程承包合同订立时应注意的问题o 1、严格依法采用书面形式o2、认真审查合同双方主体资格o3、严格审查合同条款o4、使用示范文本签订合同，切实约定“专用条款”o 5、认真审查施工图纸及招标文件，审慎提交投标文件 o6、恰当约定工程的计价方式 o7、明确约定进度款的支付条件和竣工结算程序 o8、具体约定工期顺延的情形和停工损失的计算方法 o9、预防工程定金、保证金或预付款陷阱 o10、明确监理工程师及双方管理人员的职责和权限o11、详细约定违约情形及违约责任5.3建设工程合同效力o 合同的效力即合同的法律效力，具体是指已成 立的合同在当事人之间产生的法律约束力。作为有 效合同，应具备法定的条件，即当事人主体资格合 法，当事人的意思表示应真实，合同不得违反法律 或者社会公共利益。建设工程合同的效力，应当适 用合同法第三章关于合同的效力的规定。但是 合同法第三章的规定属于一般性规定，具体到 各种有名合同的实际情况，则存在种种制约合同效 力的具体因素，建设工程合同也不例外。5.3建设工程合同效力o5.3.1. 建设工程合同的有效要件o1当事人具有签订建设工程合同的缔约能 力； o2意思表示真实；o3不违反法律和社会公共利益；o4不违反建设工程的基本建设程序。 5.3建设工程合同效力o5.3. 2 无效建设工程合同 o1. 建设工程合同的无效情形 o1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级订立的 建设工程承包合同 o2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订 立的建设工程承包合同o 3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效订立的建设 工程承包合同 o4）承包人非法转包建设工程订立的建设工程承包合同 o5）承包人违法分包建设工程订立的建设工程承包合同特别提示o需要注意的是：o 最高院审理施工合同解释规定的应当认定 无效的五种情形，主要是指建设工程施工合同违反 了中华人民共和国建筑法和中华人民共和国 招投标法的强制性规定（其中第四、五种情形分 别违反了中华人民共和国建筑法第二十八和二 十九条的强制性规定），如建设工程施工合同在内 容和形式上不符合这五种情形（含任一种），但仍 符合违反法律和行政法规的强制性规定或损害了社 会公共利益的情况，也应当依法认定无效。5.3建设工程合同效力o5.3. 2 无效建设工程合同o2. 建设工程合同的无效处理 n1）勘察设计合同无效的处理。n2）施工合同订立后尚未履行前被确认无效的处 理。 n3）施工合同已经履行或履行完毕被确认无效的 处理：恢复原状；折价补偿；赔偿损失；收缴 财产 。 【引例评析】 o1、“污水处理建设工程合同”无效。o本案中，A公司为一级资质，具备承接该污水工程的资质，但由于B公司为国 有公司，该项目为环境保护项目，其所用资金900万元为国有资金。B公司在 发包该工程时，未经过招投标程序，私下将工程发包给A公司，违反了中华 人民共和国招标投标法第三条的强制性规定，根据上述司法解释的规定， A公司与B公司所签合同因内容违法而无效。o2、合同无效，A公司仍有权以约定工程款900万元结算。o建设工程承包合同不同于一般的合同，其施工过程，就是承包人将劳务、智力 成果及建筑材料物化到建设工程的施工过程。基于这一特殊性，合同无效，发 包人取得财产的形式是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的 劳务，智力成果、建筑材料，故而无法适用无效以后恢复原状，返还财物的一 般原则，只能折价补偿。 o司法解释的规定：建设工程承包合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包 人请求参照合同约定支付工程的，应予支持。发包人发包工程的目的是为了获 取一个经验收合格的工程。工程竣工验收合格，发包人已经实现了合同目的。 承包人就此取得合同约定的工程款，也符合等价有偿原则。所以本案中，尽管 双方所签合同无效，但A公司仍然有权要求B公司按合同约定支付工程款。 5.4 建设工程合同履行o5.4.1合同履行概述o1.合同履行概念o 合同履行是指合同规定义务的执行。任 何合同规定义务的执行，都是合同的履行行 为；相应地，凡是不执行合同规定义务的行 为，都是合同的不履行。 5.4 建设工程合同履行o5.4.1合同履行概述o2.合同履行规则o（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家 标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的特定标准履行。o（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履 行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。o（3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行； 交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所 在地履行。o（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时 要求履行，但应当给对方必要的准备时间。o（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。o（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。5.4 建设工程合同履行o5.4.1合同履行概述o合同履行抗辩权 o1）同时履行抗辩权o同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方 在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。 o2）后履行抗辩权o后履行抗辩权，是指在双务合同中应当先履行的一方当事人未履行或 者不适当履行，到履行期限的对方当事人享有不履行、部分履行的权 利。 o3）不安抗辩权o我国合同法上的不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后 给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债 务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履 行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接收到中止 履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保 的，先给付义务人可以解除合同。5.4 建设工程合同履行o.建设工程承包合同履行抗辩权o1.建设工程承包合同同时履行抗辩权 o1）同时履行抗辩权的行使条件 o （1）双方互负债务且具有牵连性。 (2)对待给付确 定且已届清偿期 (3）对方未为对待给付 (4)对方对待 给付存在可能。 o2)同时履行抗辩权行使的限制 o （1）对抗辩权实施限制的必要性。 （2）根据相 互给付牵连性的程度予以限制。o3）根据未履行对待给付的程度予以限制。 5.4 建设工程合同履行o.建设工程承包合同履行抗辩权o2. 建设工程承包合同的后履行抗辩权o1)建设工程承包合同的后履行抗辩权概念o2)建设工程承包合同的后履行抗辩权的特征 o(1)合同约定履行的义务有先后顺序 (2)先履行一方未履行或履 行不符合约定是产生先履行抗辩权的直接