第二章国际法上的国家自学提纲n第一节国家的要素和类型n国家的要素n国家的类型n永久中立国n第二节国际法上的承认n承认的概念和性质n对国家的承认与对政府的承认n承认的方式和效果n法律上的承认与事实上的承认n第三节国际法上的继承n国家继承的概念及规则n条约的继承n政府继承的概念及规则n我国政府继承的实践专题：国家的基本权利 和义务自卫权内容的演变及其 对国际法的影响一、国家的基本权利的概念n在传统国际法上，国家的权利分为基 本权利和派生权利，国家基本权利是 指国家固有的或当然享有的权利，如 独立权、平等权等。n所谓派生的权利是从基本权利推演而 来或根据国际条约而取得的权利。二、国家基本权利内容的发展过程n在国际法律文件尚未正式规定国家 基本权利和义务之前，一些国际法 学家和国际法学术团体已经开始努 力在编纂国际法的同时专门宣布国 家的一些基本权利和义务。n联合国的建立推动了编纂国际法法典 和系统地陈述国家基本权利和义务的 工作。联合国国际法委员会于1947 年拟订了国家权利义务宣言草案 ，联合国大会于1949年12月6日通 过了该草案并将其送交各国政府 考虑。n国家因其主权所固有的基本权利和义 务是存在的。虽然国际法律文件所列 举的国家基本权利和义务的具体数目 、定义和内容不完全相同，但是， 1949年国家权利义务宣言草案 所列的那四种国家基本权利和义务基 本上已为国际社会所接受。三、国家基本权利的内容1、独立权n在国际法上独立与主权是密切相关 的，特别是在对外方面，独立与主权 具有相同的含义。独立作为国家主权 在国际关系上的体现，是指国家可以 按照自己的意志处理本国事务而不受 其他国家或任何外来势力控制和干涉 的权力。n国家的独立是全面的，包括政治、 经济等各个方面。而且政治独立和 经济独立是相辅相成，密不可分的 。只有经济独立，没有政治独立， 不是真正意义的独立国家，而在政 治上依附于他国的国家很难保持经 济上的独立；只有政治独立，没有 经济独立，政治独立不会巩固。2、平等权n国家主权平等是指不论国家大 小强弱或其政治、经济、社会 制度如何，在国际法的地位是 完全平等的。真正意义上的国 家平等不仅指形式上的平等， 更重要的是指实质上的平等。n国际法上强调国家平等是为了防止因 实际的不平等(国家实际上是有大有 小，有强有弱）导致的不公平，防止 强国将它们的意志强加给弱国。在这 种意义上，国家平等的真正含义是不 同国家，无论大国还是小国，强国还 是弱国，在它们相互关系上的平等地 位。n国家平等有两个方面：即法 律上平等和功能上平等n传统上的国家平等主要是指国 家在国际法上的平等。n国家在国际法上具有平等的法 律地位，无论国际法对国家有哪 些保护，这些保护应以平等的方 式适用于每个国家n任何国家有权平等地在国际上享有权利并承担义务，并有权平等地实现其权利并履行其义务n所有国家都有在国际上求偿的能力并有权在解决争端的法律程序中享有平等的地位，也就是在法院上的平等地位。n无论在国内还是国际上，各国作为主权实体有权在法律面前得到充分的尊重。n所谓功能上平等是指在国 际关系中的国家平等n国家在参与解决国际问题方 面的平等，包括平等地参加 与国家的利益相关的国际会 议，国际组织和多边公约n国家在国际组织中的主权平 等n国家在国际法制定过程中的平等，根 据传统国际法，国家之间建立法律关 系必须符合自由同意的要求，任何国 家不得被迫接受一项新的法律规则n自由选择的平等，是指各国人民有自 由选择其政府形式和政治制度以及经 济、社会和文化发展方向，制定其法 律和政策的平等权利。任何外部力量 强迫一国放弃自由选择权利的行为都 是对该国平等权的侵犯。3、管辖权n国家的管辖是国家对其领土及其国民行 使主权的具体体现。管辖既涉及国际法 也涉及各国国内法。国际法规定国家管 辖的范围以及对国家待命管辖权可能的 限制；国内法则确定国家管辖权具体行 使的形式、方式和程度。n国家的管辖权包括n国家的属地管辖：国家对其 领土范围内的一切人、物和事 享有完全的和排他的管辖权。n国家的属人管辖：是指国家 有权对一切具有本国国籍的人 实行管辖，而不问其居住在国 内或国外。n保护性管辖权：是指国家以保护 本国重大利益为基础对外国人在 外国的犯罪行使管辖的权利。n普遍性管辖：是指国家根据国际 法对于某些特定的国际罪行，无 论罪犯的国籍如何也不论其犯罪 地于何处，实行刑事管辖的权利 。4、自卫权n自卫作为国家主权的重要体现，是指在国家遭到外来武装攻击时可以采取相应的武力措施进行反击的权利。联合国宪章禁止使用武力，而自卫权的行使是禁止武力的例外。n联合国宪章第51条规定：“联合国 任何会员国受到武力攻击时，在安全理 事会采取必要办法，以维护国际和平及 安全之前，本宪章不得认为禁止行使单 独或集体自卫之自然权利。会员国因行 使此项自卫权而采取之办法，应立即向 安全理事会报告，此项办法于任何方面 不得影响该会按本宪章随时采取其所认 为必要行动之权责，以维护或恢复国际 和平及安全。”n宪章第51条包含四个因素n单独或集体的自卫是国家的自然权利， 即主权国家固有的权利n自卫的前提是国家受到他国的武力攻击 ；n自卫权的行使是在受到武力攻击之后安 全理事会采取必要办法之前，如果安全 理事会已经采取或正在采取必要行动， 自卫权的行使不得影响安全理事会的权 责；n会员国应将其采取自卫的办法立即向安 全理事会报告n争论问题一：行使自卫权的前提行使自卫权是由于国家受到武力攻击引起的。什么构成武力攻击，宪章第51条没有具体解释，在旧金山制宪会议的记录中也找不到有关该概念的定义，这使武力攻击的定性成为极具争议的问题。n“武力攻击包括一个国家的正规部队跨越国际边 界的直接攻击（如果不仅是单纯的边界事件） ，并包括一个国家派遣或代表该国派遣武装团 队或雇佣兵到另一个国家的间接攻击，如果他 们在另一个国家内进行武力行为而其严重性使 这种行为由正规部队进行时就构成武力攻击； 但是不包括对反对派提供武器或后勤、财政或 其他支持的援助行为（虽然这种行为可能是非 法的武力使用或武力威胁或对一个国家内部或 外部事物的干涉）。”奥本海国际法中对武 力攻击的一个界定。 （1）已发生武力攻击与迫近武力 攻击n争论的焦点莫过于武力攻击是否意 指已经过生的武力攻击。n有些国家和国际法学者采取限制 性解释立场，强调自卫权只有在 发生武力攻击时才可以行使。n有些国家和国际法学者则持 扩大解释立场，强调“受武力 攻击时”措词不等同于“只有 受武力攻击时”，认为第51条 不仅允许国家可在发生武力 攻击时行使自卫权，而且也 可以对迫近的武力攻击行使 自卫权。n一个国家在受到实际武力攻击时，行使自 卫权是毫无疑问的。限制性解释观点不允 许对迫近的武力攻击进行自卫是不现实的 ，适用这种观点将导致在安理会不能作出 有效反应和消除威胁的情况下，面临这种 危急情势的国家被剥夺采取有效行动的权 利，而不得不等待承受威胁国家发动可能 引起灾难性后果的第一轮攻击。这种对国 家处理危机权利的限制不可能期望得到国 家接受和遵守。n武力攻击是已发生的或迫近的武 力攻击,不包括仅仅威胁或潜在的 危险.n第二次世界大战后的国际司法和 联合国实践均承认武力攻击在某 些情况下包括迫近的武力攻击.n迫近的武力攻击不等于未来的武 力攻击.（2）使用武力与武力攻击n使用武力是否构成引起自卫权的 武力攻击，这是另一个有争议的 问题。n宪章第2条第4款禁止使用武力， 第51条只允许对武力攻击采取自 卫措施，显而易见，使用武力不等 同于武力攻击，只有其严重程度相 当于武力攻击的使用武力才构成武 力攻击。n使用武力的严重性质是与这种行 为的规模和后果相关的。在评价 以自卫所采取行动的合法性主张 时，规模和后果因素将具有特别 的意义。但是，构成武力攻击的 使用武力并不以大规模发生为条 件。n争论问题二：自卫行动所针对的对象n受武力攻击的国家针对谁采取自卫行动， 宪章第51条没有规定。按通常的理解，自 卫行动是以从事非法武力攻击的国家为对 象的。n国家之外的恐怖主义组织这类非国家行为 者是否也可以成为自卫行动的打击目标， 在“911”事件后引起特别关注。n恐怖主义组织通常位于一国领土范围内，打击恐 怖主义的自卫行动在某些特殊情况下可及于东道 国或东道国事实上的政府。当恐怖主义组织为一 国所支持、控制或命令时，它们可以被视为该国“ 事实上的机关”。如果有证据证明恐怖主义袭击是 恐怖主义分子“事实上代表该国行为的”，该袭击 行为归于国家是毫无疑问的。即使恐怖主义攻击 与有关国家没有联系，这并不免除该国家的国际 责任。在国际法上，国家有义务不得允许其领土 被用作对另一国发动恐怖主义攻击的基地。一国 容忍在其领土内存在对另一国进行敌对活动的恐 怖主义组织是非法的。n争论问题三：行使自卫权的时间n按照宪章第51条，受害国在受武力攻击时直 至安理会采取维持国际和平与安全的必要办 法以前的时间，可自由决定何时采取自卫行 动。n在习惯国际法上，行使自卫权必须是必要的 ，即“行使自卫必须是刻不容缓的、压倒一切 的、没有选择手段的余地的和没有考虑的时 间的。”这说明，只有在武力攻击使武力反击 具有必要性时，行使自卫权才是合理的，正 当的。至于哪些情势构成自卫的必要性，这 没有一个判断标准。n有一种观点主张，在武力攻击停止后，受 害国不得依据自卫使用武力，除非等到安 理会的授权。从宪章的准备资料和第51条 来看，攻击一旦停止自卫权就终止的结论 是难以成立的。n攻击停止不终止自卫权也不意味着在攻击 结束后经过了相当一段时间仍然具有自卫 的必要性。n争论问题四：自卫权与安理会履行 职责的关系n安理会采取了必要办法对自卫权有何 影响，是终止还是共存，宪章没有进 一步规定。n有一种观点认为，一旦安理会采取了 必要办法，自卫权就终止。相反的观 点则反驳说，安理会采取必要办法不 能剥夺国家的自卫权。n自卫权虽然不因安理会采取了必要办法而 终止，但自卫措施却应该因此而停止。n但是，安理会依宪章第七章采取的行动并 非都具有终止国家自卫措施的效力这些行 动在事实上是否构成必要办法必须依个案 的事实来决定。n争论问题五：行使自卫权的程度n在自卫中使用武力可实际上进行到何种程度 ，第51条没有提供任何可遵循的规则。n由于自卫权是国家在受武力攻击时有必要使 用武力予以反击的权利，因此使用武力的实 际程度必须限于反击武力攻击所必要的限度 。即自卫行为应该不包含“任何不合理或过 分，因为以自卫的必要为理由的行为必须为 该必要所限制并明显的限于该必要的范围之 内。”这就是通常所称的“比例原则”。n争议问题六：报告义务对自卫行动的影 响n国家因行使自卫权而采取的措施应立即报 告安理会。这种安排在宪章体制下对维持 和平是非常重要的，它有助于对国家最初 自由地决定诉诸武力的不足加以补救。n立即报告义务在实践中常常没有得到遵守 ，由此引起它对自卫主张合法性的影响问 题，即如果没有立即向安理会报告，这是 否使国家的自卫措施无效。n思考题n对美国“先发制人战略”的国际法分 析n反恐与国家自卫权四、国家管辖豁免n国家管辖豁免的含义n绝对豁免主义与相对豁免主义n联合国国家及其财产的管辖豁免公 约n“国家”n国家豁免的范围