1代 理 词尊敬的审判长、审判员：我作为（2013）云中法民一初字第 232 号信用卡纠纷一案被告人冯文兴、陈立峰的代理人，现就本案发表如下代理意见：1、冯文兴、陈立峰作为被告的主体不适格本案案由为信用卡纠纷，而根据原告提供的证据显示其适格被告应为张树佳。冯文兴、陈立峰均与此案案由毫无关联。与原告签订委托合同的相对人是云浮市翀鹏汽车销售服务有限公司，根据合同相对性的原则及股东有限责任的原则，应当以云浮市翀鹏汽车销售服务有限公司为被告，而云浮市翀鹏汽车销售服务有限公司的股东冯文兴、陈立峰作为本案被告主体不适格。二、云浮市翀鹏汽车销售服务有限公司已经合法注销1、云浮市翀鹏汽车销售服务有限公司在二 O 一三年经过股东会决议解散，由云浮市中泰税务师事务所作的企业注销清算纳税申报鉴证报告，通过登报公告、经主管的工商局、国税、地税的批准，以及到质监和广东省组织机构代码管理中心云浮市分中心注销代码证书，二 O 一三年四月一日云浮市翀鹏汽车销售服务有限公司正式合法注销。2、云浮市翀鹏汽车销售服务有限公司的清算属于自行清算，而并非由债务人或债权人向人民法院提出的破产清算，其注销行为更不是由人民法院裁定。原告及其代理人认为未经会计师事务所清算是逃避债务损害债权人利益的理由不能成立。根据相关的法律法规及行政单位的指导，自行清算并未强制性要求会计师事务所参与。23、原告并非云浮市翀鹏汽车销售服务有限公司的债权人，原告与云浮市翀鹏汽车销售服务有限公司之间是委托合同关系而非债权债务关系，原告如果认为与翀鹏汽车销售服务有限公司是债权债务关系的情形下，应当在清算期间对翀鹏汽车销售服务有限公司提出债务的要求，但原告由此至终原告并未提出，因此，不属于中华人民共和国公司法第二十条第三款的情形。以股东冯文兴和陈立峰为被告不适格。三、原告提供的格式合同存在无效的情形原告提供的中国农业银行股份有限公司金穗信用卡增值服务商户业务合作协议及补充协议是为重复使用而预先拟定，并在订合同时未与云浮市翀鹏汽车销售服务有限公司进行协商，根据中华人民共和国合同法第三十九条的规定应当视为格式合同。而本案所列的补充协议 ，原告也并未提请对方注意免除或者限制其责任的条款。同时，在中国农业银行股份有限公司金穗信用卡增值服务商户业务合作协议及补充协议中，原告明显是利用了自身的优势地位，为达到免除其责任的目的，加重了云浮市翀鹏汽车销售服务有限公司的责任，甚至排除了对方自由买卖的基本权利，是明显的霸王条款。根据中华人民共和国合同法第四十条的规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效” 。因此，该条款应当认定无效。四、云浮市翀鹏汽车销售服务有限公司已尽交付材料的义务被告人张树佳在提车后办理车牌为粤 WHE1662，根据原云3浮市翀鹏汽车销售服务有限公司员工陈峰的证人证言的证实，在双方认可的交易习惯上，一直由原告派李麟举跟随客户办理刷卡消费及拿走相关的材料等手续的。应当注意的是， 补充协议第五条约定的是“协助购车人办妥上牌手续” ，而并非云浮市翀鹏汽车销售服务有限公司“必须”自行办妥上牌，同时，云浮市翀鹏汽车销售服务有限公司也无权限以张树佳的名义去办理上牌手续。所以，被告张树佳坚持自行上牌的情况下，按照交易习惯，应当由原告派员跟随并办理后期的抵押。因此，云浮市翀鹏汽车销售服务有限公司应当视为已尽交付材料的义务。五、原告工作人员在工作上存在严重的失职原告工作人员在张树佳对车辆上牌至转户前长达半年之久的时间里没有采取相应的措拖去防止损失发生。另外，办理抵押登记手续不是云浮市翀鹏汽车销售服务有限公司责任所在，云浮市翀鹏汽车销售服务有限公司是否提供资料完全与该损失发生没有因果关系。所以，责任完全在原告一方。六、被告冯文兴、陈立峰未恶意利用公司独立法人地位和股东有限责任云浮市翀鹏汽车销售服务有限公司注册资本为 10 万元人民币，性质为有限责任公司，从 2011 年到 2013 年经营期间连年亏损，至清算日剩余财产为-201430.00 元。注销亏本的公司是市场竞争下的正当行为，并不为法律所禁止。而且在本案中，由此至终没有收到原告主张的权利，也未有证据证明张树佳、冯文兴和陈立峰进行勾结去损害中国农业银行云浮分行的利益，更没有证据显示冯文兴和陈立峰对云浮市翀鹏汽车销售服务有4限公司本身的利益进行自损的行为。所以，本案并不适用中华人民共和国公司法第二十条第三款的规定。同时，根据“举轻以明重”的法理解释，如果云浮市翀鹏汽车销售服务有限公司未注销，即使要求其承担相关的过失责任，也应当只限于对云浮市翀鹏汽车销售服务有限公司-201430.00 元的债务顺序上加以追索，而不应当牵连到股东其它的自身财产。目前云浮市翀鹏汽车销售服务有限公司已经注销，则更不能要求股东承担出资份额以外的责任。因此，云浮市翀鹏汽车销售服务有限公司作为有限责任公司，原告要求股东冯文兴、陈立峰承担连带责任于法无据。综上所述，恳请法院支持被告人冯文兴、陈立峰的请求。代理人：广东言邦律师事务所律师：实习律师：年 月 日