代理（1）n【教学内容】代理的概念、特征、分类；代理 权的取得、行使、消灭、代理权的滥用n【教学目的和要求】掌握代理的概念、特征、 分类；代理权的行使、代理权滥用的情形n【教学重点及难点】代理的概念、特征、分类 ；代理权的行使、代理权滥用的情形n【教学方法】案例教学、讲授、讨论相结合n【教学资源】民法学习网http:/metc.gdut.edu.cn/minfa/n【交流论坛】网址： http:/202.205.1.187代理（1）n一、代理概述（案例1、2；思考案例1；视频：姐妹）（一）代理的含义、特征（二）代理的意义、适用（三）代理的分类二、代理权（案例3、4、5、6；思考案例2、3 ）（一）代理权的含义、性质（二）代理权的取得（三）代理权的行使与滥用代理权（四）代理权的消灭 *关于交流论坛的使用方法网址：http:/202.205.1.187一、代理概述（一）（一） 代理的代理的含义、含义、特征特征1 1、代理的含义、代理的含义（关于“代理”概念本身及代理的产 生）n 代理是指代理人在代理权限内以被代理人的名义实 施民事法律行为，而由被代理人直接承受该行为后果的 制度。n 代理不是一个法律关系，而是一个法律关系体系，涉 及三方当事人即本人、代理人、相对人。代理人与本人 之间的关系为代理的基础关系；代理人与相对人之间的 关系为代理行为；相对人与本人间的关系为代理的法律 后果。三方当事人的权利义务构成代理的基本内容。（ 案例1：代理与民事法律行为的区别）关于“代理”概念n 广义的代理包括直接代理和间接代理。间接代理又称 隐名代理。在间接代理中，包括两种情况：一种是代理人 在代理活动中并不表明其代理人身份，代理人并不是以本 人名义而是以自己的名义实施民事法律行为，从表面看代 理人是为自己进行民事活动；另一种情况是代理人在民事 活动中表明自己是代理人，但仍以自己的名义而不是被代 理人的名义进行活动，在与第三人发生关系时，第三人虽 然知道代理人是代他人进行民事活动，但不知道被代理人 是谁。n 在英美法系，代理包括直接代理和间接代理，而在大 陆法系，代理仅指直接代理。我国民法通则中规定的 代理也是指直接代理。我们这里所说的代理也仅指直接代 理。但我国合同法中也承认间接代理，这主要体现在 该法第402条、第403条的规定中。代理的产生n 代理是商品经济发展到一定阶段的产物，它在法制史 上产生的时间较晚。在罗马法上，并没有代理制度的规定 ，虽然在罗马后期曾出现过一些零星规定，但最终也没有 形成完整独立的代理制度。究其原因在于当时的罗马处于 简单商品经济社会，实行的是小商品生产，没有他人代理 进行经营活动的必要。而且罗马社会实行家长制，只有家 长具有民事主体的资格，对家庭成员和奴隶有绝对的支配 权，家庭成员和奴隶被视为家长手足的延伸，法律效果自 然归属家长，也就无所谓代理了。此外，按罗马法规定， 契约实行形式主义，契约的有效成立必须履行严格的程式 ，订立契约时，当事人和证人等都要亲自到场。这些原因 都导致代理制度难以在罗马法中存在。至中世纪后期随着 商业的发达，特别是海上贸易的发展，出现了代理。但在 法国民法典制定时，仍未将代理作为独立制度予以规定， 而是将其与委托一起规定。这一方面是由于受罗马法的影 响，另一方面也是由当时的经济基础决定的。直到19世纪 末德国民法典才将代理作为一项独立的法律制度予以规定 。案例1n 武大莲和武二莲是一对双胞胎姐妹， 武大莲与潘金松是受父母之命而成就的一对 恋人，而武二莲和潘金松则是一对两相情愿 的恋人。潘金松准备出国留学，此时双方父 母要求他和武大莲登记。在此之际，武大莲 因为阑尾炎住院，就委托妹妹武二莲代替她 与潘金松申请结婚登记，武二莲遂以自己名 义与潘金松办理了结婚登记。n 问题：武二莲和潘金松的结婚行为属性如何？2 2、代理的特征、代理的特征n（1）代理人以被代理人名义进行民事活动n（2）代理人在代理权限内进行活动n（3）代理所产生的法律后果由被代理人直接承担 （关于代理后果为何由本人承担，存在不同学说）n（4）代理人独立进行代理活动 n（5）代理人所为的代理活动须为有民事法律意义的 活动*代理与代位权、行纪念、代表、使者等概念的区别代理后果为何由被代理人承担的不同学说n 其一是本人行为说。该说认为代理人的行为实际上是 本人的行为，因为代理人完全是根据本人的意思行为的， 其行为后果当然归属于本人。n 其二为共同行为说。该说认为代理是本人对于代理人 的意思与代理人对于相对人的意思相结合才发生效力的。n 其三为代理行为说。此说认为代理行为是代理人的行 为，只是效果直接归属本人。此为动的行为与静的关系的 分离。n 其四是意思效果说，又称统一要件说。此说认为代理 由授权行为和代理行为共同构成。授权行为既含有效果意 思，又含有表示意思和表示行为，因此属于法律行为，而 代理行为却因为欠缺自己取得法律效果的意思，不能成立 法律行为。因此代理行为只有与授权行为相结合，才能成 立法律行为。效果意思出自本人，其效力也直接对于本人 发生。代理与代位权、行纪、代表、使者的区别n 代位权是债权人固有的权利，债权人以自己的名义行 使无需取得债务人同意，而代理人进行代理以取得代理权为 前提，而且要以本人的名义进行代理活动。n 行纪指行纪人受他方委托，以自己的名义为委托人实施 民事行为，并收取报酬。委托行纪是有偿的，而代理可以有 偿也可以无偿。n 法律上的使者是指帮助民事主体实施民事法律行为的辅 助人，其任务仅是代行为人传达意思表示或受领意思表示， 其本身并不能独立代本人进行或受领意思表示，不能决定民 事行为是否成立。对于使者来说，一般无需行为能力，而代 理人则是自己独立做出或受领意思表示的，须具有民事行为 能力。（下页）代理与代位权、行纪、代表、使者的区别n （续上页）在民法上代表人的行为即为本人的行为， 代表人与本人是一个主体问题，法人或者其他组织的代表人 为法人或其他组织实施的民事法律行为即为法人或其他组织 的法律行为，无所谓效力归属问题。而代理人与本人是两个 主体，代理人的行为是代理人的个人行为而不是被代理人的 行为，只是其效力归属于被代理人；代表人可为法律行为也 可为事实行为，而代理人只能为法律行为；法人的法定代表 人是法人的代表机关，在法人内部关系上法人与法人代表是 整体与部分的关系或组织与组织机关的关系，在对外关系上 ，法定代表人与法人是一个法律人格而不是两个；而代理人 与被代理人无论从内部还是外部关系上都是两个不同的法律 人格。 （二）（二） 代理的意义与适用代理的意义与适用n n1 1、代理的意义、代理的意义n n第一，代理可扩大民事全体的活动范围，扩 张私法自治。民事主体进行民事活动受认识能力、水平 的限制，从客观方面说受时间、空间的制约。因此，自然 人能亲自从事的民事活动是有限的，法人更是如此。而在 现代市场经济条件下，交易范围扩大，商品种类繁多，市 场情况瞬息万变，在各方面对当事人提出了更高的要求， 而代理制度恰恰满足了当事人的需求，它使得民事主体不 必事必躬亲，可以超过时空的限制限制和自身知识、经验 、精力的限制，更广泛地参与民事活动。（二）（二） 代理的意义与适用代理的意义与适用n n1 1、代理的意义、代理的意义n第二，代理可补充民事主体资格上的不足。这主 要体现在法定代理上。虽然自然人的法律地位平等，平等 享有民事权利能力，但无民事行为能力人和限制民事行为 能为人因不具有完全的民事行为能力，不能通过或不能完 全通过自己的行为，依自己的意思设立、取得权利和承担 、履行义务。代理制度可以使无完全民事行为能力人和限 制民事、行为能力人的主体资格得到补充。通过其法定代 理人的行为实现其民事权利能力。2 2、代理的适用限制、代理的适用限制（案例案例2 2；思考案例思考案例1 1）n 依民法通则第63条第3款规定，“依照法律规定或 者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为， 不得代理。”n 1、法律规定应由本人亲自实施的民事行为，如设立遗嘱 ，不能代理。n 2、凡与行为人的身份密切联系的身份行为，如结婚、收 养等不适用代理等。n 3、与特定人的身份有关、具有人身性质的义务的履行不 能代理。n 2 2、代理的适用限制、代理的适用限制（案例案例2 2；思考案例思考案例1 1）n 4、事实行为不适用代理。在代理中，因为代理人向第 三人为意思或受领意思表示，代理人具有行为能力，所为代 理行为产生法律后果，而事实行为不以发生法律后果为目的 ，无需向他人为意思表示，因此不适用民法关于代理的规定 。n 5、违法行为也不适用代理。因为代理制度的目的是为使 民事主体借此实现自己的合法权利，以求其利益的最大化。 但法律不允许利用代理制度为个人私利而损害他人利益，损 害国家利益和社会公益。因此违法行为不适用代理。民法 通则第67条明确规定：“代理人知道被委托代理的事项违 法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行 为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。” 案例2n 1999年6月，吉林省某市一画店请画家马某为其作画。 双方约定，由马某在本年内为画店作国画四幅，其中包括： 两幅山水画，两幅仕女画。纸张、笔墨由画店提供。每幅国 画，画店先行付给马某人民币2000元。第二天，画店将预 付款8000元及纸张、笔墨送交马某。但是由于马某忙于自 己画展的准备，一直无暇为画店作画。同年12月初，马某又 应某国之邀出访。临行前，马某将印章、纸墨等留给其学生 李某、孙某，要其二人代为作画四幅，于年内送至画店。李 、孙二人按照马某吩咐赶作国画四幅，于12月末送至该画店 。该画店经过鉴定，发现这四幅国画无论从哪一方面，都与 马某的作品有很大差距，认定不是马某所作 。2000年1月 ，马某出访归来，画店经理到马某处，与其商量，要求重画 ，马某执意不肯，辩说其作画任务已经完成。于是该画店起 诉至某市人民法院。n 问题：马某可否由他人代理自己为画店作画？ （分析 ）案例2分析书画店请马某作画，是因为马某是十分有名的画 家，其作品具有独特的价值。正是基于马某的这一技 能，其作画的义务具有人身依附性，是不能由他人代 替的；与书画店约定的由马某为书画店作画的义务是 属于与特定人身份有关的义务，该种义务只能由本人 即马某亲自履行，不得由他人包括其学生代为履行， 因此，马某由其学生代为作画不为依约履行义务，即 其履行不合要求，马某应当按书画店的要求自己重画 ，如因此而造成书画店损失，马某还应 承担赔偿责任 。因此，法院应当支持书画店的请求。（三）（三） 代理的代理的分类分类（视频：姐妹）（视频：姐妹）n1、法定代理、指定代理与委托代理（视频：姐妹（视频：姐妹 ）n2、一般代理与特别代理n3、单独代理与共同代理n4、本代理与再代理 n5、单方代理与双方代理n6、积极代理与消极代理1、法定代理、指定代理与委托代理根据代理权发生的根据，代理可分为法定代理、指定代理和委托代理。这也是民法通则所作的分类。法定代理是法律根据一定的社会关系直接规定的代理。法定代理人的代理权来自法律。指定代理是指由人民法院或其他有权机关经裁定或决定而确定的代理。 委托代理是指按照委托人的委托而产生的代理。委托代理基于被代理人的意思而发生，因而也称为意定代理；代理人的代理权来自本人的授权，又称为授权代理。2、一般代理与特别代理以代理权限范围为标准进行划分。特别代理是指代理权被限定在一定范围或一定事项的某些方面的代理，又称部分代理、特定代理或限定代理。一般代理是特别代理的对称，是指代理权范围及于代理事项的全部，故又称概括代理、全权代理。*但不能认为一般代理权的权限一定比特别代理权的权限范围广。3、单独代理与共同