唐律疏议之不孝制度“得意忘形”赵晓耕 / 卢楠2013-02-27 20:41:24 来源：广东社会科学2012 年 4 期【内容提要】“唐律一准乎礼”是四库全书对唐律特征所作的一个经典性评价。近年来，一些学者对唐律 “一准乎礼” 的定评提出了挑战，他们认为唐律中不但存在大量不依礼制律的“阙文”，而且存在一些不尽合礼的“异文”，这些“异文”在执行中难免变形，乃至成为“具文”。实际上，系统研究唐律不孝制度，就会发现“阙文”、“异文”以及“具文”的存在反而是唐律“一准乎礼”的最好例证得礼义之意，忘礼制之形，“得意忘形”因此“更准乎礼”。【关键词】唐律疏议 / 不孝制度 / 一准乎礼 / 得意忘形【作者简介】赵晓耕，中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国法律史学会执行会长；卢楠，中国人民大学法学院博士生，北京市人民检察院第二分院助理检察员。引言唐律十分重视吸纳礼的原则和要求，强调“德礼为政教之本， 刑罚为政教之用”，而“孝”是礼对每个人提出的适德标准和要求，因此，唐律也将尽孝放在特殊位置来考虑，力求做到依“孝”制律，应经合义，礼律一致。唐律中关于不孝的规定占很大比例， 在唐律律文及疏议中涉及的与不孝直接相关的条款有107条，约占全部条款的21左右 (见附表 ) 。“唐律一准乎礼”是四库全书总目提要对唐律特征所作的一个经典性评价。笔者在研究唐律疏议不孝制度的基础上，用不孝制度系统地验证了“唐律一准乎礼”的定评。同时，面对一些学者对“唐律一准乎礼”的定评提出的挑战 “唐律一准乎礼的说法必须辨证的看待，以确定何者是名副其实的儒家化，何者是形式主义的儒家化”； “具文的出现，是唐律为其准礼不彻底而付出的代价，也是唐律的悲剧”，笔者分别从不孝阙文、不孝异文、不孝具文三个方面论证了阙文、异文、具文的存在反而是唐律“一准乎礼”的最好例证。一、不孝阙文唐代行用之礼有二： 一是指礼记、 周礼、 仪礼中记载的“古礼”，一是指唐代统治者根据“俗情”，对古礼变通而制定的当代之礼“新礼”。唐代以“三礼”为经，故唐代行用之礼的主体仍是“三礼”。现存的大唐开元礼共有一百五十卷，其基本结构与仪礼相似，分为序例和吉礼、宾礼、军礼、嘉礼、凶礼等部分。唐代的礼虽然具有一定的约束力，但并不属“正刑定罪”的法律规范，一般的违礼行为本不在唐律的惩处之列。那么我们不禁要问：唐律疏议 面对以上浩如烟海的礼制规范， 是否能用短短的 502 条来囊括和解决所有的违礼不孝问题？唐律疏议之不孝制度果真“一准乎礼”？首先应当肯定的是， 唐律当然没有也不可能将一切违礼不孝行为都明确写入法典，正所谓“杂犯轻罪，触类弘多，金科玉条，包罗难尽”，因此，不孝阙文自然也就在所难免。 但是，唐律确实又做到了将一切违礼不孝行为都纳入制裁范围，唐律疏议杂律“不应得为”条规定：“诸不应得为而为之者，笞四十；谓律、令无条，理不可为者。事理重者，杖八十。议曰：杂犯轻罪，触类弘多，金科玉条，包罗难尽。其有在律在令无有正条，若不轻重相明，无文可以比附。临时处断，量情为罪，庶补遗阙，故立此条。情轻者，笞四十；事理重者，杖八十。”笔者认为，本条中“理不可为者”的“理”就是指“礼”，即符合儒家伦理要求的“情理”。郑国执政子产曾说： “夫礼，天之经也，地之义也，民之行也，天地之经而民实则之。 ”朱熹讲得更清楚 “礼者，天理之节文， 人事之仪则。 ”管子即说：“礼者，谓有理也”。可见，“理”与“礼”往往是相通的。唐律中多次出现的“理”之名义也证明了这一点，如：父母之恩，昊天罔极。嗣续妣祖，承奉不轻。枭镜其心，爱敬同尽，五服至亲，自相屠戮，穷恶尽逆，绝弃人理，故曰“恶逆”。父为子天，有隐无犯。如有违失，理须谏诤，起敬起孝，无令陷罪。若有忘情弃礼而故告者，绞。祖父母、父母为人所殴击，子孙理合救之。父母知女擅去，理须训以义方。不送夫家，违法改嫁，独坐父母。因此，唐律谓“律、令无条，理不可为者”，也即是“律、令无条礼不可为者”。这样，违礼而不违律的不孝行为自然就被纳入法典范围，要受到唐律的处罚，轻者处笞四十，重则杖打八十。非但如此，唐律还在条文中亲自示范了这种规定的应用方法。例一：问曰：闻丧不即举哀，于后择日举讫，事发合得何罪？答曰：依礼：“斩衰之哭，往而不返。齐衰之哭，若往而返。大功之哭，三曲而依。小功、缌麻，哀容可也。”准斯礼制，轻重有殊，闻丧虽同，情有降杀。期亲以上，不即举哀，后虽举讫，不可无罪，期以上从“不应得为重”；大功，从“不应得为轻”；小功以下，哀容可也，不合科罪。若未举事发者，各从“不举”之坐。关于得知期亲以上亲属死亡而不马上举哀、择日再举哀的行为。唐律疏议职制“匿父母及夫等丧”条惩罚得知期亲以上亲属死亡而不举哀的行为，规定：“诸闻父母若夫之丧，匿不举哀者，流二千里”；“闻期亲尊长丧，匿不举哀者，徒一年”；“大功以下尊长，各递减二等。”但是，如果遇到闻亲丧不立即举哀， 而于以后再择日举哀的情况又该如何惩处呢？此条“问答”按照礼制要求认真分析情势，认为“准斯礼制，轻重有殊，闻丧虽同，情有降杀”，故最终做出了明确的指示： “期亲以上，不即举哀，后虽举讫，不可无罪，期以上从不应得为重；大功，从不应得为轻”，即分别要被杖八十，笞四十。例二：居父母丧，与应合嫁娶之人主婚者，杖一百；若与不应嫁娶人主婚，得罪重于杖一百， 自从重科。若居夫丧，而与应嫁娶人主婚者， 律虽无文，从“不应为重”，合杖八十。其父母丧内，为应嫁娶人媒合，从“不应为重”，杖八十；夫丧从轻，合笞四十。关于在父母丧期内，为其子女做媒的行为。唐律疏议户婚 “居父母丧主婚”条惩处在父母的丧期内为其子女主婚的行为，规定：“诸居父母丧，与应嫁娶人主婚者，杖一百。” 那么， 如若在父母的丧期内为其子女做媒又当如何呢？此条“疏议”又作了补充：“其父母丧内，为应嫁娶人媒合，从不应为重，杖八十”，即仍用“不应得为”来制裁这种行为。例三：问曰：有人嫌恶前人，妄告父母身死，其妄告之人，合科何罪？答曰：父母云亡，在身罔极。忽有妄告，欲令举哀，若论告者之情，为过不浅，律、令虽无正法，宜从“不应为重”科。关于妄告他人其父母死亡的行为。唐律疏议诈伪“父母死诈言余丧”条处罚在父母死后诈称他人死亡而不解官回家守丧的不孝官吏，规定：“诸父母死应解官，诈言余丧不解者，徒二年半。”然而，如果遇到某些“心怀叵测”之人，诈称他人父母死亡，又该科以何罪呢？此条“问答”分析说：“忽有妄告，欲令举哀，若论告者之情，为过不浅，律、令虽无正法，宜从不应为重科”。以上违反“理”或“礼”的行为都属“法无明文规定”的不孝阙文，可是，这些行为还是被纳入了唐律刑罚的处罚之中，难怪传统观点认为唐律的内容疏而不漏。另外，又因为唐律中的“疏议”与律文具有同等的法律效力，因此“断狱者皆引疏 (议)分析之”。唐代前期有一道判文，内容是因冯甲在亲丧期间“朝祥暮歌”，虽然律文并没涉及这种行为，但官吏仍然依礼进行了惩处，判曰：父母之丧，三年服制；孝子之制，万古增悲。朝祥暮歌，是亵于礼，以哭止乐，斯慰所怀。诉词既款服终，言讼请依科断。(11) 此判书并没有说到具体的判决结果，但是，照以上情况分析来看， 这位在父母大祥祭后之当日作歌的不孝子被杖打八十大板是在所难免了。可见，律条有阙时， 唐律疏议可以直接以礼释律、以礼补律；疏议在阐释律条时， 其解释也皆须 “合理”以合“礼”。因此，关于不孝之律条纵有阙文，也难逃唐律“礼法”网，唐律疏议之不孝制度果真“一准乎礼”。二、不孝异文唐律疏议斗讼“告祖父母、父母”条，疏议曰：“子孙之于祖父母、父母，皆有祖父子孙之名，其有相犯之文，多不据服而断。”实际上，礼制规定的服制本来为斩衰、齐衰、大功、小功和缌麻五等(12) ；而唐律中的五服却变更为：斩衰、期、大功、小功、缌麻五等。这种改变的原因在于，齐衰三年本系子为母服， 而唐律规定父母不分； 齐衰杖期本系孙为祖父母服，而唐律中祖父母例同父母； 齐衰五月本系曾孙为曾祖父母服，齐衰三月本系玄孙为高祖父母服，而唐律规定“称祖父母者，曾高同”，“称孙者，曾、玄同”(13) ， 结果，所有的直系血亲都从齐衰中被划了出来，只剩下旁系血亲的不杖期。上述条文中所说的“多不据服而断”指的就是这种情形。可见，唐律虽然袭用“五服制度”作为自己定罪量刑的标准，但并没有“严格”依照五服制度断罪，即出现了与“礼制”不合的“异文”。除上述例证外，这样的典型异文就是唐律疏议户婚“妻无七出而出之”条，其疏议曰：七出者，依令：“一无子，二淫泆，三不事舅姑，四口舌，五盗窃，六妒忌，七恶疾。”三不去者，谓：一，经持舅姑之丧；二，娶时贱后贵；三，有所受无所归。这条规定的直接依据是汉代的大戴礼记本命：妇有七去：不顺父母去；无子去；淫去； 妒去；有恶疾去；多言去； 窃盗去。,妇有三不去：有所娶无所归，不去；与更三年丧，不去；前贫贱后富贵，不去。小戴礼记内则注也说：妇有七出：不顺父母一， 无子二，淫三，妒四，有恶疾五， 多言六，窃盗七。三不去：有所受无所归，不去；曾经三年丧，不去；前贫贱后富贵，不去。仔细阅读、对比上述律法的规定与礼制的内容，我们会发现如下三个问题。问题一：为何礼称“不顺父母”而律言“不事舅姑”？问题二：七出入律后， “无子”出妻因何取代“不顺父母”跃居第一位？与之自相矛盾的是，“经持姑舅丧”却成为“三不去”之首？问题三：既然“七出”入律时，无论从内容上还是从次序上，都对礼制规范作出了诸多的改变， 那么，我们还能坚持说这一与不孝相关的制度是“一准乎礼”的吗？首先，从内容上看，礼称“不顺父母”而律言“不事舅姑”，这二者内容虽大致相同，但却反映了礼与律这两种不同社会规范的区别：依礼，言“顺”不言“事”， “顺”的中心是取悦舅姑， 即是以舅姑的主观好恶作为评判标准；依法，言“事”不言“顺”，“事”的中心是侍奉，即是以妻的客观行为作为判断尺度。所以礼与法，一个强调主观修养， 一个强调客观可操作性， 他们担负不同的职责，发挥不同的作用。因此，在引礼入律时，对礼制规范做出适当的调整，更有利于法律规范趋向合理化和世俗化， 使之达到某种程度的统一性、 确定性和可操作性，使得人们的行为可以控制在有序的和可预见的范围内。唐律疏议中 “居父祖丧”的规定正是贯彻了这一原则。 礼曰“丧事主哀” ，而“哀”的标准是很难统一的，如哭丧的声音、憔悴的形容(14) 等；同时，礼制中的许多规定也只能靠人们自觉执行和自我监督，如丧期内不能饮酒食肉， 不能与妇人同房， 而且要睡草苫枕土块等 (15) 。而法律规范则要求守丧制度具有可操作性，也就是说， 他人可以通过守丧者的外在行为而对其进行评判与监督。因此礼制中那些无法统一、 不便监督的行为标准在法律规范中消失了；某些礼制规范则通过变通而具备了可操作性， 因而被法律所采纳， 如居丧饮酒食肉转化为居丧参与吉席，居丧与妇人同房转化为居丧生子等。综上，我们可以说“礼称不顺父母而律言不事舅姑”基本上是唐代立法技术进步的结果， 这说明，唐代立法者已经充分注意到了礼制与法律不同的适用范围和功能。 可见，引礼入律在唐代已经相当成熟，这一时期多的是对礼制的合理吸收，少的是对礼制的盲从。其次，从顺序上看， “不顺父母”本来是礼制中出妻罪名之首，而七出入律后，“无子”取代了“不顺父母”跃居第一位，这样的规定似乎暗示了唐代父母地位的降低。而同时，对抗“七出”的“三不去”制度中，“经持姑舅丧”却又从原来礼制中的第二名，升为律法中“三不去”之首，这种改变显然又预示着唐代父母地位的提高， 强调子妇对姑舅的孝丧可以成为对抗七出的法定理由。关于父母地位规定的这一下一上，着实让人困惑。瞿同祖先生在中国法律与中国社会中指出：“法律上七出的秩序与礼书所载略异， 秩序的先后或表示社会着重点的不同。无子跃居第一， 妒嫉及恶疾退处最后，其变动应与社会的意识形态密切相关。”(16) 这种说法不无道理，从顺序上看，七出入律后，无子、淫佚