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香港基本法的性质、地位及其 效力(一)香港基本法的社会性质(提纲内省略)香港基本法是我国社会主义性质的基本法律 。1从制定基本法的机关来看:香港基本 法是全国人大制定的全国性法律。2从制定基本法的法律依据来看:香港 基本法是依据我国宪法制定的。3从制定基本法的指导方针来看:香港 基本法是依据“一国两制”的方针制定的。 (二)香港基本法的法律性质香港基本法是香港特别行政区的宪法性法 律文件,是一國兩制方針的法律化,是一 部全國性法律,是一部授權法,同時,基 本法也是一部落實中英聯合聲明中方承諾 的國內法律。 第一节 香港基本法的性质 (一)基本法是特别行政区的宪法性法 律文件(二)基本法是“一國兩制”方針政策的 法律化(三)基本法是一部全国性的法律(四)基本法是一部授权法 (五)基本法是落实中英联合声明 中方承諾的一部国内法一、基本法是特别行政区的宪法性 法律文件1、对“宪法性法律”这一概念进行相关的阐释( 孙国华、凯尔森)2、引用香港基本法序言第三段的规定以及香港 基本法第十一条来阐释香港基本法作为宪法性 法律的法律依据以及基本法在香港特区的基础 性地位和宪法性地位。3、吴邦国委员长在纪念香港特区基本法实施十 周年座谈会上的讲话和全国人大常务委员会副 秘书长、香港基本法委员会主任乔晓阳的讲话 。4、从该法的制定程序、结构形式、规定的主要 内容以及效力等四方面去论证基本法的宪法性 法律地位二、基本法是“一國兩制”方針政策的法 律化1、一国两制”方针的法律化概念阐释 2、从基本法制定的过程论述其如何将“一国两 制”方针予以贯彻的(从1982年宪法-在中英 联合声明-第六届全国人大第三次会议成立草 委会-六届全国人大常委会第十一次会议确定 名单-基本法起草委员会在北京举行第一次全 体会议-第七届全国人大第三次会议通过了中 华人民共和国香港特别行政区基本法) 3、引用肖蔚云的观点:基本法从序言第二 段就规定了“一国两制”,总则又从政治、经济、 法律等方面规定了“一国两制”;然后从第二章开 始一直到最后,又在不同的方面,具体地规定了“一国两制”。三、基本法是一部全国性的法律 1、从香港基本法的制定机关-全国人大。 2、基本法不僅香港特區要遵守,中央政府及全國 其他地方也都要遵守,其法律效力及於全國範圍 。 3、香港基本法所规定的主要内容决定了其必须在 全国范围内实施(基本法同时也规定了诸如中央 与特别行政区的关系、特别行政区与其他省、自 治区、直辖市的关系等内容,13、14、22) 4、香港回归后,中央一再强调要“依法治港”,这 个“法”最主要的就是香港基本法。基本法也是一 部特別法,是专门规范与香港特別行政区相关事 务的全国性法律。四、基本法是一部授權法 1、“剩余权力”概念 2、有关香港特别行政区的“剩余权力”的问题是怎 么出现的? 形式上,剩余权力问题起源于围绕香港特别行 政区基本法的性质而展开的争论,即基本法到 底是一部什么性质的法律。(李柱铭在起草阶段 和涉及香港政治体制发展最终决定权上提出、王叔文认为:“不能单凭二者表面上的相似就断定香 港特别行政区同中央的关系超出了单一制结构的 范畴,而带有联邦制的特点、肖蔚云)基本法是一部授權法 3、基本法是授权法的理由: 从法理上看(我国的单一制国家结构中带有 某些复合制特征。但并不能简单的断定香港 特别行政区与中央政府的关系超出了单一制 的范畴。) 从基本法本身来看其授权法的性质: 香港基本法总则第一条、基本法第二条、第 二十条 (基本法对特区高度自治的授权可以区分为 三大类:一般性授权、原则规定特区可以行使某一方面权力,同时规定在行使有关权力时 还需得到中央的具体授权、基本法规定了中 央政府进一步授权的可能性。)三类授权 一般性授权:可以根据基本法的规定直接 行使的权力,无需中央作进一步授权。第16 、17、19条 原则规定特区可以行使某一方面权力,同时 规定在行使有关权力时还需得到中央的具 体授权。第96、125、133、134条 基本法规定了中央政府进一步授权的可能 性。第20条五、基本法是落實中英聯合聲明中方承 諾的一部國內法律 1、制定香港基本法的政策依据是中英联合 声明中我国对香港的基本方针政策以及附件一,即中英联合声明正文第三条12项内 容和我国政府对香港的基本方针政策的具 体说明。 2、中英联合声明第三条:中华人民共 和国政府声明,中华人民共和国对香港的 基本方针政策。 3、我国政府在中英联合声明第三款第 十二项中宣布的事项 4、中英联合声明,包括全部附件的效 力。第二节 香港基本法在我国法律体系中的地位(一)香港基本法不是香港的“小宪法”,而是国家的基本法律,其地位及效力仅次于宪法。(二)基本法也不是香港的地方性法规,而是全国性法律,其法律效力不仅仅在香港特别行政区,而是 遍及全国。(三)基本法是香港特别行政区政府制定一切制度和政策的法律依据。(四)是香港特别行政区立法机关的立法基础和依据。一、基本法不是香港的“小宪法”,而是 国家的基本法律,其地位仅次于宪法 1、虽然基本法实际上取代了以前英国为香 港专门制定的宪法性法律-英王制诰 和皇室训令;基本法的内容、功能和 名称等与宪法的存在一致性-小宪法观点 2、驳斥“小宪法”这一说法的法律依据(宪 法31、基本法11) 3、单一制国家最重要的特征一个国家只 能有一部宪法 4、宪法是主权行为的产物,并不需要也不 应该以实在法为其前提 5、从基本法制定的意义来讲,基本法制定的意义 在于维护国家的统一与完整,在于保证平稳过渡。 “小宪法”之说,不但同香港特别行政区的地位不相 符合,也容易引起我国宪政体制内部的混淆和冲突 。 6、宪法所具有的是普遍的和一般的法律效力。香 港特别行政区基本法并不具有普遍的和一般的法律 效力 7、“基本法律”应当是指国家法律体系中那些位次 于宪法的主要的带有根本性的法律。 8、 “基本法律”的制定主体应当专属于全国人民代 表大会,根据宪法、立法法的规定,全国人大及其常 委会制定的国家法律体系,是由以下三个部分组成 的:一部分是宪法;第二部分是“基本法律”;第三部 分是非基本法律。 根据法理,法律的位阶取决于其制定者二、基本法也不是香港的地方性法规,而是全国性 法律,其法律效力不仅在香港特别行政区,而是遍 及全国 1、从基本法制定机关的性质上判定-全 国人大 2、从基本法所规定的内容上判定:基本法 不仅确定了中央与香港特别行政区的关系 ,还规定了中央所属各部与香港特别行政 区的关系、内地其他行政区域与香港特别 行政区的关系等三、基本法是香港特别行政区政府制定一切 制度和政策的法律依据 1、 关于成立中华人民共和国香港特别行政区 基本法起草委员会的决定(草案)的说明的规 定: 中华人民共和国香港特别行政区基本法 是我国的一项重要法律,是未来香港特别行政区 的基本法律。 2、七届全国人民代表大会第三次会议关于的决定 的规定: “香港特别行政区设立后实行的制度、 政策和法律,以香港特别行政区基本法为依据。” 3、邓小平关于“基本法不宜太细”的指示,基本法 只作了原则性的规定。 4、香港基本法第十一条第一款的规定四、基本法是香港特别行政立法机关的 立法基础和依据1、基本法宪法性法律地位决定。 2、第七届全国人民代表大会第三次会议 关于的决定中的规定。 3、香港基本法第十一条第二款的规定。 4、基本法对香港特别行政区的政治经济文 化科教文化制度以及居民的基本权利和义 务等内容只是做原则性的规定。 5、基本法是香港特别行政区的立法基础和 依据,包括两方面的含义 基本法是香港特别行政区的立法基础和依 据,包括两方面的涵义: 1基本法第11条第二款“香港特别行政区 立法机关制定的任何法律,均不得与基本 法相抵触; 2基本法是香港特别行政区甄别与取舍香 港原有法律的依据 (1)凡是与基本法一致的原有法律,可以 保留; (2)凡是与基本法不一致的原有法律,都 必须废除或修改。第三节 香港基本法的效力 一、基本法的时间效力 二、基本法的空间效力 三、基本法对人的效力一、基本法的时间效力 基本法是1990年4月4日第七届全国人民代 表大会第三次会议通过,1990年4月4日中 华人民共和国主席令第二十六号公布,自 1997年7月1日起施行,也就是说,基本法 自1997年7月1日正式施行,自1997年7月1 日开始具备法律效力。二、基本法的空间效力 1、基本法体现“一国两制”基本方针,是从 特区的实际情况出发制定的,所以基本法 规定的在特别行政区实行的特殊制度和政 策,自然只限于香港特别行政区范围内, 而不能在我国的其他地区适用。 2、基本法不仅详细规定了香港特别行政区 的享有的高度自治权,同时也对中央与特 别行政区的关系、特别行政区与其他省、 自治区、直辖市的关系等内容也做了具体 的规定,故其基本法作为全国性的基本法 律,其在全国范围内都有效力。三、基本法对人的效力 1、香港基本法是全国性法律,所以香港基 本法当然适用我国大陆的全体公民和各种 社会团体。 2、香港基本法所创设的居民的基本权利和 义务并不完全适用于特区以外的中国公民 3、基本法在特别行政区对人的适用包括两 种情形:对特别行政区居民具有普遍约束 力;对在特别行政区的其他人也具有约束 力。第四节、香港基本法与我国宪法的关系 一、香港基本法是依据我国宪法制定的 二、香港基本法是为落实我国宪法第31条 而制定的 三、关于香港基本法与我国宪法关系的各 种观点一、香港基本法是依据我国宪法制 定的 1、基本法序言的第三段 2、宪法第三十一条 3、宪法第六十二条第十三款关于全国 人大职权的规定 4、基本法第十一条的第一句二、香港基本法是为落实我国宪法 第31条而制定的 1、我国宪法第三十一条规定:“国家在 必要时得设立特别行政区。在特别行政区 内实行的制度按照具体情况由全国人民代 表大会以法律规定”。 2、宪法第六十二条第十三款,即:“决定 特别行政区的设立及其制度。” 3、香港基本法是对我国宪法第三十一条和 第六十一条第十三款的具体化三、 关于香港基本法与我国宪法关系的各种 观点 1、将香港基本法认定为代议机关的制定法 ,宪法的下位法,香港特区基本法是由全国 人民代表大会制定的基本法律,其地位仅次 于宪法而高于其他的规范性文件。 2、基本法不是宪法的下位法,把基本法概 括为宪法的特别法。(李琦) 3、基本法是我国宪法对特别行政区发生法 律效力的直接结果,宪法的效力是通过基本 法来实现的。(丁焕春)学者观点 4、基本法是宪法的下位法,不具有宪法的 地位。 5、宪法与香港基本法的关系是母法与子法 的关系,香港基本法是属于宪法之下的基 本法律,但在我国的基本法律系列中,香 港基本法在地位、解释、修改和内容等方 面具有独立性和特殊性。 6、宪法与香港基本法的关系是宪法与宪法 性法律的关系(叶昌富)问题:为什么不能 称基本法是香港的小宪法? 我國是一個單一制國家,香港特區是直 轄於中央政府的地方行政區域,我們國家 只能有一部宪法,那就是中華人民共和 國宪法。把基本法說成是香港的“宪法” ,不但同香港特區的地位不相符合,也容 易引起我國憲政體制內部的混淆和衝突。 憲法是基本法的上位法,基本法是根據憲 法制定的;特區的憲制基礎,不只是基本 法,而且還有憲法,是憲法和基本法共同 構成特區的宪政基礎。 香港基本法是“一国两制”的法律化,它不 但以专章规定了中央与特别行政区的各种 关系,而且在其他章节也都涉及到这一问 题。因此,基本法是处理中央与特别 行政
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