1 / 3王欣新：论“对没有财产担保的债务提供财产担保”行为的认定2016-01-28王欣新 北京市破产法学会作者简介：王欣新中国人民大学法学院教授、中国人民大学破产法研究中心主任、北京市破产法学会会长。原文出处：人民法院报2016 年 1 月 27 日第 7 版企业破产法第三十一条规定， 人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的行为，管理人有权请求人民法院予以撤销。在复杂的实践中如何认定此项可撤销行为，存在一些需要澄清的问题。第一，所谓提供财产担保， 仅限于提供物权担保， 不包括非物权的财产担保如定金担保， 因为非物权财产担保在破产程序中不享有优先受偿权。企业破产法“对没有财产担保的债务提供财产担保”的规定，文字表述并不准确， 是立法时未及调整便将旧破产法的相关规定抄用下来，应在立法修订时予以修正。此外，可撤销的担保仅限于债务人提供的约定担保如抵押、质押，法定担保权如留置权在可撤销期间内仍可设立，不存在撤销问题。第二，可撤销的担保仅限于债务人以自己的财产为自己的债务设定的担保。只有进入破产程序的债务人的财产被设定物权担保，才会使担保债权人获得原本没有的就该破产财产的优先受偿权，进而损害其他债权人的利益。 故他人为债务人的债务提供物权担保的， 与破产公平清偿无关， 不在可撤销行为之列。 反过来，如果是破产的债务人为他人的债务而不是自己的债务提供物权担保，也不能适用这一规定加以撤销。 因为该债权人并不是债务人的债权人，债务人的对外担保行为并没有造成在自己的破产债权人之间的清偿不公。不过虽不能适用这一规定予以撤销， 笔者认为，这种为他人债务提供物权担保的行为在性质上属于无偿行为，是可以考虑适用企业破产法第三十一条关于“无偿转让财产” 行为的规定进行撤销的。第三，同时担保行为不予撤销。 同时担保行为也被称为同期交易。企业破产法规定对没有财产担保的债务提供财产担保的行为应予撤销，仅限于对原无担保的债务补充提供财产担保，进而使该债权人享有原本没有的优先受偿权的情况。据此，债务人与债权人在可撤销期间内签订主合同的同时签订抵押等担保从合同的，不在可撤销行为之列， 因其不是对原无财产担保的债权补充提供担保，不具有改善某一债权人原有清偿地位的不公平性质，而且抵押担保合同的签订是具有主合同对价利益的。虽然在签订主合同之同时签订了担保从合同，但在破产案件受理时仍未办理物权担保登记的， 除法律另有规定的情况外， 该债权属于无担保债权。 对类似情况，一些国家或地区的破产法有不同规定，认为债务人在可撤销期间之前以书面2 / 3合同承诺提供物权担保， 即使未办理担保登记手续， 在破产程序中也具有设定物权担保的效力， 且不应被撤销。 我国破产法没有此种例外豁免的规定，因为这种豁免在司法实践中可能诱发伪造担保合同或者担保合同签订日期，以骗取优先受偿权的欺诈行为。第四， 同时担保行为的认定。 担保权的设立通常是一个持续完成的系列行为，从签订担保合同到办理担保物权登记是需要一定时间的，有时还可能出现一些意外的延误。“同时担保行为” 往往不太可能做到主合同的签订与物权登记的办理同时完成，会存在一定时差。 而当这一时差较长且其始末两点跨越了法定可撤销期间之前后时，如何认定担保物权是否成立就存在不同观点了。有的人认为， “同时担保行为” 应是合同的签订与担保物权的登记均在可撤销期间之前完成，如果担保物权的登记延迟至可撤销期间之内，则管理人有权申请法院予以撤销。还有的人认为，只要做到合同的签订与担保物权的登记均在破产案件受理之前完成，就可认定为“同时担保行为” ，不得再予撤销。 还有的人认为， 担保的“同时”，是指主合同与物权担保合同签订的同时，即使在破产案件受理时尚未办理担保登记，也属于“同时担保行为”，具有设定物权担保的效力。笔者认为，上述几种观点均有一定道理，但也均有不妥之处。合同签订与担保物权登记均在可撤销期间内的“同时担保行为”都不应被撤销，要求两者均在可撤销期间前完成的第一种观点显然是不合理的。而只要合同签订与担保物权登记均在破产案件受理前完成，就可认定为“同时担保行为”的第二种观点，又漠视了两者之间可能存在导致担保权不复合理存续的过长时间差，以及在破产案件受理前同时签订主合同与担保合同但因时间过短未来得及办理担保登记情况的合理处理。至于只要签订担保合同，在破产案件受理时担保权未登记也属于“同时担保行为”的观点也不能成立，前文已有论及，不再赘述。对此问题必须根据企业破产法的立法本意、物权法等相关立法的有关规定以及实务中的具体情况，区别处理，合理认定，才能保障破产法的适用公平。其一，根据物权担保设立生效时间确定担保效力。依据物权法规定， 抵押权的设立分为自抵押登记时设立和自抵押合同生效时设立两种情况。第一种情况适用于不动产担保，根据物权法第一百八十七条、第一百八十条的规定，以“建筑物和其他土地附着物” “建设用地使用权” “以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”，以及“正在建造的建筑物”抵押的，抵押权自登记时设立。在此种情况下，抵押权的登记是生效要件，而不仅是对抗要件。第二种情况适用于动产担保， 根据物权法第一百八十八条、 第一百八十九条、 第一百八十一条的规定， 以“现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品” “交通运输工具” “正在建造的船舶、航空器抵押的”，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。在此种情况下，抵押权的登记不是生效要件，而仅是对抗要件。据此，法律规定“抵押权自抵押合同生效时设立”的，抵押合同签订并且生效于可撤销期间之前，抵押权的登记延迟至可撤销期间之内，抵押权依然成立，3 / 3不得依企业破产法予以撤销。 因为抵押权自抵押合同生效时就已经设立，权利的设立并未损害其他债权人的利益，只不过未经登记不得对抗善意第三人。抵押权的延迟登记并不影响其已在可撤销期间之前生效成立的事实，而在破产案件受理前的登记又使其效力补全， 具有了在破产程序中对抗第三人的效力，故不得撤销。其二，为办理担保物权登记预留合理宽限期间。对法律规定 “抵押权自登记时设立” 的， 无正当理由将登记不适当的拖延至可撤销期间之内，可以依法撤销，但是应当给予当事人从抵押合同签订至到登记机关办理抵押权登记手续的合理期间。凡是在合理期间内完成登记的， 即使延迟至可撤销期间之内， 也应视为“同时担保行为” 。对于质权的同时设立也应按照这一原则认定。对类似情况的合理登记期间，美国破产法第547 条（偏颇行为的撤销）（ e）（2）规定，受让人和转让人之间的财产转让后在30 天内登记的，视为财产转让时点发生了移转；在 30 天之后登记的，视为登记时点发生了移转。而这种登记时点的移转，在实务中便构成担保的非同时。 日本破产法第 164 条 （权利变动的对抗要件的撤销）规定：“（一）于支付停止后实施的、使权利的设定、移转或变更得以对抗第三人的必要行为， 其行为如系在权利设定、 移转或变更日后经过十五日且系恶意为之者，可以予以撤销。但是，关于登记和注册，于预登记或预注册后，已进行正式登记或注册者，不在此限。”需注意的是，日本对物权担保采取登记为对抗要件的立法模式， 与我国不同， 所以其撤销权均是针对对抗要件行使，且附有主观恶意等要件。 我国的物权担保登记制度建立时间较短，很多方面尚不完善， 所以宽限期间应当较之其他国家更长一些方为合理，可以考虑定为60 天。对于债务人与债权人在可撤销期间内签订主合同的同时签订抵押等担保从合同，但在破产案件受理前未能及时办理担保权登记的，如果间隔期在登记宽限期内， 也应视为担保权成立，以保障“同时担保行为”人的正当权益。需注意的是，“抵押权自抵押合同生效时设立”的动产担保登记，不受须在宽限期内完成的限制。有的人提出， 对未能在宽限期内办理物权担保登记的，还需看其延误登记的原因，如果是登记机关的过错或者其他不应归咎于担保权人的客观原因如不可抗力等造成的， 则不应对物权担保予以撤销。此种观点具有一定道理， 但需防止有人利用此点作为欺诈性设置物权担保的挡箭牌。还有的人提出， 应完善担保登记制度，对签订担保合同后超过一定期间办理担保权登记的申请不予办理。笔者认为，在目前没有法律明文规定的情况下，不予办理恐有不妥， 但严加审查以防欺诈却是十分必要的。