股权转让法律原理、法律适用、典型案例与风险规避,中国社会科学院法学研究所 谢鸿飞,目 录,专题一、股权转让的法律原理 一、公司法及司法解释的理解与适用 二、公司法存在的问题 专题二 股权转让的疑难法律问题 一、股权变更与股权转让合同的区分 二、章程对股权转让的限制与强制转让 三、瑕疵股权转让 四、侵害优先权的股权转让合同的效力 五、股权回购约定的效力 六、股权的善意取得 七、其他案型,专题三、特殊股权（股份）的转让 一、国有股权转让 二、外商投资企业股权转让 三、非公开股份公司股份转让专题四 股权转让的非讼法律问题 一、股权并购与资产并购的区隔 二、股权转让尽职调查的风险 三、股权转让合同的重要条款,专题一、股权转让的法律原理,一、公司法及司法解释的理解与适用 二、公司法存在的问题,导论：法律框架,1、有限公司股权转让的规定 核心条款：公司法第72条 2、股份公司股份转让的规定 上市公司 非上市公司（核心条款：公司法第138、139条） 3、其他特别规定 国有股权 中外合资合作企业（出资转让）,有限公司股权转让,（一）法律依据：公司法第71条有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。,经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。,（二）公司法第71条适用分析 1、对外转让的同意标准：人头还是资本？ 2、如何“答复”？ 股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。 3、实践中“同意转让”的做法 合同约定： 出让方在本协议项下对股权的出让已按目标公司章程的规定经其他股东同意，并取得目标公司其他股东放弃优先购买权的声明，同时也取得目标公司股东会的批准；前述股东会决议和原股东放弃优先认购权的文件构成本合同的附件,案例,A持有B公司55的股权，其余股权由C公司持有。A决定全部转让给D公司，并签订了转让协议，价格为3亿元。该协议签订后，A公司通知C，要求C在15日内决定是否行使优先购买权。C立即向A发出了通知，表示不放弃优先购买权。后A将股权转让于D。,5、什么是同等条件？ （1）接受股东与第三人的全部交易条件 （2）赠与是否适用？ （3）可否部分行使？ 最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用第21条 第24条 具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：(一)房屋共有人行使优先购买权的；(二)出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的,6、优先购买权 （1）优先购买权可否转让？ （2）优先购买权的行使期限 股东与第三人的支付期限 最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用第21条 第24条 具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：(三)出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的；(四)第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。,二、公司法存在的问题,同意权与优先购买权并列股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。 1、不同意转让的股权有无优先购买权？ 2、是否违反效率原则？,一、股权变更与股权转让合同的区分 二、章程对股权转让的限制与强制转让 三、瑕疵股权转让 四、侵害优先权的股权转让合同的效力 五、股权回购约定的效力 六、股权的善意取得 七、其他案型,专题二 股权转让的疑难法律问题,一、股权转让与股权变更：区分原则,1、区分股权转让合同与股权变更两个行为 一个是合同（产生请求权，但不能直接导致股权变动） 一个是合同的履行行为（直接产生股权）2、股权发生移转，必须有变更行为,2、股权从何时转移？ 股权变更与股权变更登记 股权变更是公司内部的变更, 是对内的宣示, 是股权变更登记的前提; 股权变更登记是公司对外的变更, 是对外的宣示, 是股权变更的必然结果。 但二者又是不同性质的两个法定程序。 股权变更是公司通过股东名册的记载、章程的修改等确定股权的归属, 是公司内部自治权的体现;而股权变更登记是公司经过工商管理部门对新的公司股权结构进行变更登记, 是对当事人已经发生的股权转让事实加以确认, 并向社会公众公示的一种行政管理手段。,3、问题 （1）公司股权变更的法律标志到底是什么？ （2）股权变更与股东资格的取得 4、对比质押 担保法第78条 以有限责任公司股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。 物权法第226条：1 以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。,案例,一审：（2009）西民四初字第090号 二审：（2010）陕民二终字第09号被上诉人(一审被告):西部信托有限公司。 被上诉人(一审被告):陕西天王兴业集团有限公司。 2007年底，天迪公司通过参与陕西西部产权交易所的公开交易，竞买到天王公司持有的信托公司3.07%的股权。双方于2008年2月29日签订了西部产权交易所产权转让合同，股权转让价款2620万元。同年3月5日天迪公司向天王公司支付全部股权转让款。2008年2月26日，信托公司依据公司股东会决议向中国银行业监督管理委员会陕西监管局提交关于股权转让及股东资格审核的申请报告，就天迪公司与天王公司的股权转让、天迪公司股东资格等事宜报请审核。,同年10月10日，银监会陕西监管局以陕银监复(2008)62号批复同意天迪公司受让天王公司持有的信托公司3.07%的股权，并同意天迪公司成为信托公司的出资人。10月20日，信托公司修改公司章程，将天迪公司列入信托公司股东名册。12月15日，信托公司向陕西省工商行政管理局申请工商变更登记。2009年2月20日，陕西省工商行政管理局变更天迪公司为信托公司股东。后因与老股东天王公司就2007年的红利归属问题发生争议，天迪公司起诉要求确认其自股权款付清之日即取得信托公司股东资格。,陕西省西安市中级人民法院一审认为 信托公司的公司章程是按照公司法、信托法、信托公司管理办法等法律、行政法规制定的，公司章程规定受让公司股权的人，应具备公司法、信托法及银监会规定的向信托公司投资入股的条件，公司股东向公司以外的人转让股份的，应当报请银监会批准，以及公司转让股权、调整股权结构的，应当事先报请银监会审查批准。信托公司管理办法第十二条也规定了须经银监会批准的十二种情形。因此，天迪公司要实现股权的转让，首先要履行相关的权属变更手续，而权属变更并不只是当事人的意志和行为，在法律明定股权转让须经有关机关批准才能进行或生效的情况下，成为信托公司的股东，须报请银监会批准。故根据信托公司的公司章程及信托公司管理办法之规定，天迪公司应自银监会批准之日即2008年10月10日才成为信托公司的股东。遂判决确认天迪公司于2008年10月10日具有信托公司之股东资格。,二、章程对股权转让的限制与强制转让,（一）法律文本 公司法71条第4款 公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。 （二）章程对股权转让设置标准高于法定标准 股权锁定，不能对外转让 （三）章程对股权转让设置标准低于法定标准 不设任何限制条件 （四）股权强制转让,（四）问题 1、股权转让是否是章程应约定的事项？ 2、股权转让适用合同合意还是章程多数决？ （五）解决思路 1、股东全体同意合同思路 2、初始章程与后续章程（修改的章程） 有限责任公司初始章程的制定是股东全体一致通过的决议，如果投资人认为公司章程不公平或者不符合自己的意愿，可以不同意或者选择退出公司，因此章程与当事人之间的协议无异。而公司章程修改时，并不需要全体股东的同意，投资者因为信息不对称或者考虑到己经投入的成本，己经无法像章程设立时那样自由退出，章程反映的是公司的意志，而非股东的一致意思，在性质上应是公司自我管理的自治规范。？ 3、股权的性质 4、股权不能对外转让的替代退出机制,案例1,张某系怡康公司股东，对公司的出资额为45万元，股权比例为2.25%。2003年6月1日，怡康公司股东会议通过怡康公司章程修正案，张某在同意股东一栏中签字确认。该章程后经工商备案。修改后的章程第16条约定:“职工股东调离本公司，必须按原出资额转让其在公司的股份;对于职工调离时转让的股份，先由最大股东暂时受让，后经股东大会讨论后以奖励的形式转让给对公司有重大贡献的职工或经营管理人员。“2004年5月，张某离开怡康公司并将股权按股权原价的五倍转让给了公司股东以外的第三人李某。作为公司最大股东的俞某知悉后遂要求确认张某与李某签订的股权转让协议无效。,案例2,2005年5月，江苏省镇江市某化工集团公司的经营层及中层干部共同投资设立了一家投资有限责任公司。刘某某担任化工集团所属分公司经理，同时为该公司的股东。投资协议及公司章程约定，股东退休前因被免职不担任化工集团中层干部时，必须将所持股权转让给化工集团的主要经营者，5年内转让价为出资额加银行同期同档存款利息。刘某某在投资协议及公司章程上签字。2006年6月，化工集团解除了对刘某某分公司经理的聘用，化工集团董事长赵某某即要求刘某某将持有的股权转让给自己，但遭到刘某某的拒绝，前者遂将后者起诉至法院。,案例3,2005年7月，5名自然人共同投资成立了一家有限责任公司，5名股东均占20%的股份。该公司的经营范围为进出口贸易及精铁粉销售。公司成立后，召开了股东会议，全体股东出席，并经代表三分之二以上表决权的股东表决通过了公司章程。其中章程第4条为:“公司股东应维护公司利益，不得从事有损公司利益的行为。”第5条为:“股东会议于每季度召开1次，股东应参加股东会议，如因特殊原因不能参加会议的，应委托代理人参加。如股东连续3次不参加股东会议，且未委托代理人参加股东会议的，公司有权召开股东会议，经代表三分之二以上表决权的股东通过取消其股东资格。股东被除名后，其股份由剩余股东按持股比例收购。收购价格以转让口的资产账面净值计算。”,三、瑕疵股权转让,（一）效力形态有效、无效？ 1、存在欺诈、胁迫等事由 2、不存在上述事由 （二）具体法律效力 买卖合同司法解释第3条 当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。,公司法司法解释三第18条 有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。 受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。,案例,张某与王某合作设立某材料厂。张某占60%的股份，王某占40%的股份。张某实际出资40万元，王某未出资。2006年修订后的公司法实施后，王某将其所有的40%的股权转让给张某，双方签订了股权转让协议，但未约定转让的价格二张某也未支付给王某股权转让款。后王某起诉要求张某支付相应的股权转让款。,