非国有单位受委派从事公务人员的认定2009-9-22 00:11 撰文曹坚 受委派从事公务的人员也是国家工作人员的一种，根据刑法第 93 条第 2 款的规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。认定受委派从事公务的人员，关键是要正确理解和掌握“委派”和“从事公务”的含义。全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要对“委派”与“从事公务”作出了较为细致的解释，是司法实践的重要参照标准。所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。笔者认为，委派必须具备如下几个方面的要件：（1）委派的主体特定，即委派的主体必须是国有单位，包括国家机关、国有公司、企业、事业单位。这里的国有公司，必须是资产全部国有的公司，国有资本控股、参股的公司不是国有公司。（2）委派的目的特定，即委派的目的是到受委派单位从事组织、领导、监督、管理等具有公务性质的活动，从事技术或劳务性质的工作不能视为委派。（3）委派的方式合法有效。即委派单位与被委派单位之间要有委派的意思表示，并明确委派人员的职权范围，违反法律规定的委派一律无效。实践中，委派一般采取书面的形式，但不排除以口头方式进行委派。但在认定口头委派时，必须有相应的证据予以证明。（4）委派关系的隶属性。委派关系一旦成立，委派单位与被委派人员之间就形成一种行政上的隶属关系，主要表现为委派单位通过人事档案控制被委派人员。被委派人员的来源有两种，一种原来就是在国有单位中从事公务的人员，另一种是为了委派需要而由国有单位招聘，在招聘后再以本单位名义委派到被委派单位从事公务。此外，还应该注意以下两个问题。一是口头委派关系的认定问题。对上级国有单位委派到非国有单位的人员，正式的场合一般都采取书面委派的方式，但不排除口头委派的可能。实践中认定口头委派的有效性，关键是要有充分的证据证明口头委派真实有效。试举一例。1999 年 9 月，被告人顾荣忠经铁实公司（系国有公司）董事长张伯端提名，由铁成公司（铁实公司参股的非国有公司）的董事会聘任，时任铁成公司总经理。华勤投资有限公司（简称华勤公司）总经理张斌找到顾荣忠，要求将铁成公司持有的“同仁铝业”股票“转仓”给华勤公司。双方约定以股市交易价在上海证券公司交易，但实际按每股人民币18 元结算。“同仁铝业”股票的股市交易价与议定的每股 18 元实际结算价间的差额款由华勤公司另行支付。1999 年 9 月 16 日，铁成公司将 2582821 股“同仁铝业”股票通过股市交易转给华勤公司。被告人顾荣忠提供给张斌两个股票账户，要求张斌将差额款在上述两个账户中买入国债和“宁城老窖”股票。1999 年 9 月 16 日，华勤公司买入 4986240 元国债，同年 9 月 22 日，华勤公司买入 84000 股宁城老窖股票，市值 1041512.2 元。上述款项被顾荣忠非法占有。此案审理中，围绕被告人顾荣忠的身份问题成为争议焦点。审判机关采取了实质性判断的方法，认为现有证据中虽无书面文件直接证实顾的总经理职务是否为国有公司委派，但证人沈金法、张伯端的证言和铁成公司董事会决议证实，顾荣忠担任总经理是经铁成公司董事长沈金法委托国有公司铁实公司董事长张伯端提名，由董事会聘任的。因此，顾荣忠任铁成公司总经理是受铁实公司的委派，代表国有公司在非国有公司中从事公务，应当以国家工作人员论，其身份符合贪污罪的主体要件。二是受委派人员的职务问题。委派人员以国家工作人员认定，必须是在受派单位中从事公务活动。全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要则认为，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。而有一种观点认为，国有股东委派到合资、合作、股份制企业中代表自己行使管理权的人员只限于董事、监事，股东委派经理及经理以下管理人员，没有法律顾问依据。其理论依据是公司法第 4 条：公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。股东行使“选择管理者”的权利只能通过股东大会，而股东大会只选举、更换董事、监事。公司经理由董事会聘任并对董事会负责；公司副经理、财务负责人由经理提名，由董事会聘任。因此，担任受委派单位的经理、副经理、财务负责人、甚至业务员职务的人员，如果视为国有单位委派，代表国有单位从事公务的话，等于作为股东的国有单位可直接委派从高层到低层的公司管理人员。笔者对此观点不予苟同，理由如下：（1）从刑法的规定来看，法律并未限定委派人员的职务范围，只要求在受委派单位从事公务即可。在司法实践中人为限定委派人员的职务范围，并不符合立法本意。还是应从职务的公务性质着手，确定委派人员的国家工作人员性质。（2）将受委派人员仅限定为董事、监事，实际上是以新的身份论取代职务论。刑法第 93 条规定委派人员以国家工作人员论，其立法实质是以职务性质弥补身份论的不足。在受委派单位中，受委派的董事、监事固然是在受派单位中行使公务活动的主要主体，但不可否认，某些受委派的经理甚至财务人员也有可能从事一定的公务活动。