浅议嫖宿幼女罪司法适用的路径浅议嫖宿幼女罪司法适用的路径一、肇始和缘起 近日，幼女、性、官员、有钱人这些敏感 的字眼在当下中国时代语境的某一点上交汇在了一起，由此而生的 社会效应将中国刑法中一个不起眼的罪名嫖宿幼女罪推置了 社会舆论的风口浪尖。从最初的贵州习水-论文-，到陕西略阳、湖 南永州，再到如今的浙江永康，当社会公众淳朴善良的伦理情感一 次次的被种种丑行所玷污的时候，人们不禁要问“法”在哪里，何不 施以“刑”?2009 年习水案，嫖宿幼女罪而非强奸罪的判决结果引发一 片哗然。至此之后，废除嫖宿幼女罪的声音渐起，算机文毕业论毕 毕业，并随着上述个案的发生而不断高涨。这其中不乏质疑和尖锐 的批评：嫖宿幼女罪是“个别官员和新富侵犯幼女权益的挡箭牌和遮 羞布”1;其存在导致“侵犯幼女性权利的案件大大增加”2;嫖宿幼女 罪是“恶法”,当废。3一时间，既有来自学界的撰文呼吁，又有司法 实务部门的现实裁判困难，在强大的社会舆论压力下，处于“内忧外 患”中的嫖宿幼女罪似乎真的走到了它宿命的尽头。近日，全国人大 法工委已开始对司法实践中嫖宿幼女罪的相关问题展开调研，下一 步等待它的是“立法的变动”还是“司法解释的明细”我们不得而知。 然而，问题的症结何在？究竟是 15 年前的立法者“不解今日之风情”, 还是“今人不识古时月”?对此，我们需要多做几番思量。无论如何， 作为一位专业的法学研究者，交流平计算机.n 百篇论文毕业论，笔 者从入门伊始就接受有关信仰的教导，并且笔者坚信凝聚了无数先 哲心血的 97 刑法并非千疮百孔，不堪一击。在面对司法困境时动辄 诉诸立法的做法并不可取，法律是严肃的，法律同样是稳定的。法 律人不仅不应嘲笑自己国家的法律，更有责任使得自己信仰的法律 变得更加完善，而不为其他人所嘲笑。所以，本文中笔者将试图以 解释论的视角梳理嫖宿幼女罪与强奸罪的关系，并由此探究嫖宿幼 女罪的司法适用路径。希冀这样的努力能够挽救“危在旦夕”的嫖宿 幼女罪，并使现行刑法获得应有的理解和尊重。 二、“嫖宿幼女 罪”的前世今生 我国古代将涉及男女性行为的犯罪称之为“犯奸”, 该罪之下有三种行为方式，即强奸、和奸和刁奸。依据张斐注释的 晋律，“不和谓之强”,可见古时的“强奸”便是今人所理解“违背妇 女意志的性行为”;相对于“强奸”,和奸是指通奸，即已婚女性自愿与 配偶以外的异性发生性行为的行为。古时将通奸作为犯罪处理，而 根据现行刑法规定，通奸一般并不为罪；所谓刁奸，根据蔡枢衡先 生的解释即为卖淫嫖娼行为，古时刁奸同样是属“犯奸”之罪，毕平 台机毕，而今天的卖淫嫖娼行为通常做违法处理。4由此可见，随 着社会的发展，人们对于性的态度，已由从最初的“绝对禁忌”,逐渐 开化和释然。特别是在改革开放之后，我国传统的性伦理道德观更是受到了西方性解放思想的冲击。立法是对社会现状的回应，基于 民众对于性问题认识的上述变化，我国现行法律中，仅将“违背妇女 意志”的强奸行为作犯罪处理，而通奸和卖淫嫖娼行为虽依然为社会 道德所否定，但其已不再是刑法的规制对象。嫖宿，即嫖娼，（1） 是一种钱色交易的行为，普通的嫖娼行为属于行政违法行为本论文 来源于而非犯罪行为，仅是针对幼女的嫖宿行为，才是刑法的规制 对象。我国 1979 年刑法中并无“嫖宿幼女”的相关条文，1986 年的 治安处罚条例中首次明确了“嫖宿幼女”行为的刑事违法性。该 条例第 30 条规定，嫖宿不满十四周岁的幼女的，依照刑法（1979 年刑法）第一百三十九条的规定，以强奸罪论处。全国人大常委会 在此之后通过的关于卖淫嫖娼的决定中再次明确了这样的认定 方式。由此可见，在 1997 刑法颁布之前，我国刑法中并无“嫖宿幼 女罪”这一罪名。并且，根据有关资料的记载，直到 1997 年 3 月 1 日，八届全国人大五次会议秘书处印发的刑法修订草案中，嫖宿幼 女仍然是按强奸定罪。然而，12 天之后，大会主席团通过的刑法草 案中就将嫖宿幼女的行为从强奸罪中剥离，单独定罪。5对此变动， 较为官方的解释是“嫖宿幼女的行为，极大地损害幼女的身心健康和 正常发育，增设罪名是为了严厉打击嫖宿幼女的行为。”6而学界对 此立法动议自 97 刑法颁布以来一直存在争议：支持者认为，“嫖宿 幼女的行为，极大地损害幼女的身心健康和正常发育，且对幼女的 思想具有极大的腐蚀作用，使有不良习性的幼女在卖淫的泥潭中越 陷越深，有的幼女被染上性病贻害终身。为了 sBG 论文，毕业严 厉打击嫖宿幼女的行为，本款才将嫖宿不满 14 岁的幼女的行为规定 为犯罪。”7而否定论者则指出，刑法三百六十条第二款嫖宿幼女罪 的规定与二百三十六条强奸罪第二款“奸淫不满十四周岁的幼女，以 强奸罪论，从重处罚”的规定完全重合，其属于重复立法，应当废除。随着司法实践中嫖宿幼女案件的不断发生，尤其是当涉案人员 包含国家公职人员时，民众要求严惩行为人的呼声一浪高过一浪。 而嫖宿幼女罪 15 年有期徒刑的法定最高刑已显然无法平息民众愤怒 的情绪。对此，理论界出现了以下两种处理方案：其一，立足解释 论，利用刑法竞合的原理，将该类行为解释为强奸罪的加重情形， 从而适用包括“无期徒刑、死刑”在内的更加严厉的刑罚；其二，立 足立法论，.n 文下业设 w.流平论文业论论文，废除嫖宿幼女罪，将 嫖宿幼女的行为直接认定为强奸罪，并根据不同的情节适用不同的 法定刑。对此，笔者认为，正如有学者感慨的那样，“尽管大多者都 认可限制甚至废除死刑的立场，但是一遇到具体的问题，人们的重 刑迷信和死刑迷信便抑制不住地表现出来。”8虽然“报复”被认为是 刑罚的目的之一，但是刑罚所涵摄的“报复”应当是一种理性的惩罚措施，而非被害人或社会情感的任意释放。所以，笔者认为，对“嫖 宿幼女罪”的解释不宜遵循这样的进路。然而，在对该罪做出进一步 合理解释之前，有必要首先对“废除论”予以反驳，以消除该罪业已 “不可救药”的疑虑。 三、对废除论观点的检视和反驳 学者 主张废除嫖宿幼女罪主要是基于如下几点理由：第一，嫖宿幼女独 立成罪，体现了对卖淫幼女的一种轻视，不利于保护幼女的身心权 益。9“嫖宿幼女罪”的罪名更是对受害幼女的“污名化”和二次打击。 10第二，犯罪归类错误。我国刑法分则以犯罪行为主要侵害的法 益为基础对各种犯罪行为予以分类，并设置不同的章节。有学者指 出，嫖宿幼女行为侵害的主要法益乃是幼女的身心健康，但现行刑 法却将其归在妨害社会管理秩序一章，混淆了该罪所保护两种法益 间的主次关系，明显不妥。11第三，法定刑过轻，有轻纵犯罪之 虞。持该论者指出，“从刑法条文的规定看，奸淫幼女罪比照强奸罪 从重处73 第1 期刘洋：嫖宿幼女罪司法适用的路径探析罚，其法 定最高刑可达到死刑；而嫖宿幼女罪的法定最高刑仅为 15 年有期徒 刑。这表明，虽同为受到特殊保护的幼女，但刑法对卖淫幼女 的保护低于对一般幼女的保护，这是不平等的。”12第四，嫖宿幼 女罪客观行为方式与奸淫幼女型强奸罪并无本质的不同，不同罪名 间行为方式的重合造成了司法认定的混乱。 对于上述四点废除 嫖宿幼女罪的理由，笔者认为均不能成立。 首先，必须明确我 们论证问题的前提和基础，即幼女是否可以成为卖淫者。笔者认为， 虽然从价值判断的角度，我们并不情愿将天真无邪的幼女与栖身于 社会阴暗角落的卖淫女相联系，但是社会现实是无情的，是无法为 我们所粉饰和掩盖的。根据中国青年报的相关报道，“幼女卖淫在某 些地方已成产业化、规模化。在调查过程中，根据记者的暗访，嫖 宿”学生妹“在这些地方已经成为时尚，有时甚至被当作招待外地客 人的方式，因为她们”新鲜、干净，比较纯。“13所以，当幼女卖淫” 可不可以“的价值判断变成了”存不存在“的事实判断时，答案似乎更 具价值且显而易见。笔者认为，这样的转换以及判断结果并不是将 卖淫幼女与普通幼女有意加以区分，甚至”污名化“,我们所做的是正 视存在的问题，因为只有这样才能更好地对嫖宿幼女行为加以惩处 和矫治。面对废除论对该罪罪名的质疑和批评，笔者不禁要问，较 之将嫖宿幼女的行为转化拟制为强奸罪的处理方式，直面问题所在， 单独定罪的做法又何错之有。 其次，我国刑法以犯罪行为主要 侵害的法益为基础对犯罪行为加以分类，但当一个犯罪构成存在多 个保护法益时，就存在一个确定”优势法益“的问题，即哪一法益比 较重要，应予以优先保护。笔者认为，这是一个立法选择的问题， 即立法者认为哪一法益更重要就根据此法益对犯罪行为进行分类。学者对于不同法益质与量的比较多是徒劳的，因为二者观察问题的 视角不同，所持的标准亦不同。不同的视角，不同的标准使得幼女 身心健康和社会管理秩序两法益孰重孰轻变得不再确定，立法者以 国家社会为本位做出的价值判断当然无可厚非。并且，笔者认为， 嫖宿幼女罪保护法益以及犯罪分类并非不明确甚或错误，正如通说 所认为的那样，该罪”侵犯了双重客体，其中主要客体为良好的社会 道德风尚，次要客体为幼女的身 sBG 论文，毕业 sBG 论文， 毕业心健康权利。“14再次，对于嫖宿幼女罪的法定刑是否与该类 犯罪行为的社会危害程度相适应的问题，笔者认为，其同样属于立 法层面的问题，因为”罪刑是否相适应，是立法者说了算而不能任由 司法者个人判断。“15因此，即使是司法者也仅具有发表事后评论 的权力，而不能在裁判之中对其弃之不用，另谋”高“就。况且，即 使从学理比较的角度，嫖宿幼女罪的法定刑配置也并无不当。仅以 废除论者一直用来诟病嫖宿幼女罪法定刑过轻的比较对象强 奸罪来说，根据刑法规定，犯强奸罪的，处三年到十年有期徒刑； 奸淫幼女的从重处罚；有特殊加重情节的可以处十年以上有期徒刑、 无期徒刑或者死刑。这些特殊情节包括：（1）强奸妇女情节恶劣的； （2）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（3）在公共场所当众强奸幼女 的；（4）二人以上轮奸的；（5）致使被害人重伤、死亡或者造成 其他严重后果的。由此可见，即便在该条第二款规定对”奸淫幼女从 重处罚“的情况下，依据相关量刑规则，普通奸淫幼女行为也依然是 在三年以上十年以下有期徒刑的法定刑幅度内酌情从重选处。一直 为废除论者所垂涎的”十年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑“的法定 刑规定仅适用于存在特殊加重情节的案件中，而且，根据司法实践 的通常做法，”无期徒刑、死刑“一般仅适用于犯罪行为突破基本犯 法益保护范围侵犯了更为重大法益的场合。对于普通强奸犯罪来说， 嫖宿幼女罪五年以上有期徒刑的法定刑规定较之更重。何况并不是 每一起嫖宿幼女的案件都存在特殊的加重情形，倘若真如废除论者 所言，废除嫖宿幼女罪，对嫖宿幼女的行为按照强奸罪定罪处罚， 岂不又与该论者”严厉打击和加重处罚嫖宿幼女行为“的初衷相背离。 对于那些特殊加重情形，笔者认为，基于”嫖宿“的行为性质，嫖宿 幼女多人，两人以上同时嫖宿或者嫖宿情节恶劣的处以十五年有期 徒刑也同样可谓”罪责刑相适应“.因为，与一般不作为犯罪处理的普 通嫖娼行为相比，其不可不谓是绝对的”严惩“. 最后，嫖宿幼女 罪的客观行为与强奸罪的客观行为确实存在一定的相似性，但是， 正如盗窃罪与贪污罪客观行为方式也可能存在相似情形一样，这并 不能成为废除嫖宿幼女罪的理由。对于二者的关系问题，理论界的 研究现已形成以下两种解释思路：其一是法条竞合说。持该说者一方面认为嫖宿幼女罪与强奸罪属于特别法条和普通法条的关系，另 一方面同样认为在法条竞合的情况，应该根据具体情况，选择适用 特别法条优于普通法条、重法条优于轻法条的法条竞合处断原则。 具体地说，对于一般的嫖宿幼女行为，其与强奸罪竞合时，适用特 别法条优于普通法条的原则，以嫖宿幼女罪定罪处罚；而对于存在 加重情形的嫖宿幼女行为，则适用重法条优于轻法条的原则，认定 强奸罪，并依据刑法二百三十六条第三款强奸罪的加重情形来处罚。 15其二是互斥说，该观点认为，两罪的客观行为方式存在质的不 同，奸淫幼女型强奸罪依然属于缺乏”有效