生物遺傳資源產權理論與惠益分享制度生物遺傳資源產權理論與惠益分享制度環保總局南京環科所 薛達元 復旦大學法學院 林燕梅簡體原文：http:/www.biotech.org.cn/news/news/show.php?id=33476專利制度與遺傳資源、傳統知識的法律保護http:/www.biotech.org.cn/news/news/admin/show.php?id=33411 論專利申請中生物遺傳資源來源的披露 http:/www.biotech.org.cn/news/news/show.php?id=33425 生物剽竊背景下的知識產權利益分享機制 http:/www.biotech.org.cn/news/news/show.php?id=33472 由於生物遺傳資源的特有的複雜性質，以及我國國情的特點，特別需要探 討的是這一資源的使用權轉讓與惠益共用機制的構建問 題,在這一問題之內， 我們將分析與生物遺傳資源相關的知識產權特性，試圖通過生物遺傳資源在法 理上的權屬界定，並結合現行法律的規定，明確這一新型資源的 各種權屬，進 而探討公平和公正分享由遺傳資源利用所產生的惠益。 一、生物遺傳資源主權、所有權、使用權與知識產權理論 1、生物遺傳資源的主權 聯合國生物多樣性公約的序言中重申各國對它自己的生物資源擁有主 權權利，同時在公約的第 3 條具體規定國家主權的權利 與對國際社會的義務： “依照聯合國憲章和國際法原則，各國具有按照其環境政策開發其資源的主權權 利，同時亦負有責任，確保在它管轄或控制範圍內的活動，不 至於對其他國家 的環境或國家管轄範圍以外地區的環境造成損害。 ” 主權（Sovereignty）在國際法上的概念是指一個國家獨立於其他國家之外， 且於法律上不受其他國家的滲透影響，以及國家對其領 土和人民的政府權力的 至高和排他的管轄權 1。各國對它自己的生物資源擁有主權權利 （Sovereignty rights） ，是指各國基於國家主權在其 領土（領土、領海、領空 以及沿海國家的大陸架與專屬經濟區）內，享有生物資源的開發、利用、管理、 養護等權利，在不違反國際法下不受其他國家的干涉。生物 遺傳資源是生物資 源的一種體現形式或一個層面，所以按照生物多樣性公約及國際公法的規定可以認為生物遺傳資源的主權屬於國家，各國享有它自己的生物遺 傳資源的 主權權利。 2、生物遺傳資源的所有權 生物遺傳資源屬於民法上所指的物，因此有關生物遺傳資源的獲取、處理、 使用、收益的權利安排應當適用民法上有關物權的規 定。並鑒於生物遺傳資源 對於各國發展的重要戰略意義，一般而言都會立法對生物遺傳資源的所有權、 開發、保護做出特別的規定。我國對生物遺傳資源保護的起步 比較晚，暫時還 沒有專門的立法，但相關的規定散見於一些單行的法律法規中。由於所有權是 最基本的物權，有關對生物遺傳資源的佔有、使用、收益和處理等一切 權利都 是基於所有權派生的，因此生物遺傳資源的所有權歸屬是最為核心的問題。 根據我國現行憲法 、 民法通則和土地管理法的規定，城市市區 的土地屬於國家所有，礦藏、水流、森林、山嶺、草 原、荒地、灘塗等自然資 源，都屬於國家所有；農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬於國家所有的 以外，屬於集體所有，宅基地和自留地、自留山也屬於集體所 有。國家所有的 土地與自然資源的所有權由國務院代表國家行使；農民集體所有的土地由村集 體經濟組織或村民委員會經營、管理。土地的所有權不可以流轉，但是 土地使 用權可以依法轉讓。 土地是最為重要的生產資料，根據民法的理論，土地的出產與土地上的附 著物應該歸土地所有權人所有，法律或約定另有規定的 除外。生物遺傳資源都 有其自然棲息地，因此在法律沒有特別規定其所有權歸屬時應當歸其自然棲息 地所有權人所有。然而，由於人類相互間廣泛的交流，以及部分 有意的收集工 作，生物遺傳資源已經不僅僅局限在其產地，而是經人為引種，轉移到世界各 地，使得其所有權歸屬問題變得比較複雜。但是仍然可以通過生物遺傳資 源的 “自然棲息地”追溯其所有權，因為如果該有機體擁有自然棲息地，那麼根據法 理，該有機體的所有權與土地的所有權應當一致，法律或約定另有規定的除外。對於已經喪失了其自然棲息地的部分生物遺傳資源而言，其歸屬是否可以定義 為目前的擁有者呢？我們認為是不可以的，因為現在的時間很難確定。人們很 難在確定 時間劃分標準上達成共識。即使人們達成共識指定了一個日期，當一 個生物遺傳資源後來發現其價值時，如何再去追溯它在我們所指定的日期的所 有者卻又成了難 題。並且，這也把一些通過非正當途徑獲取的生物遺傳資源的 非法所有合法化了，例如，某發達國家竊取了某發展中國家的某種資源，並進 行了移植，而且，在該發 展中國家本土已經喪失了其自然的棲息地生存（例如 麋鹿） ，那麼，這種竊取是否可以被合法化，這個發達國家是否擁有了這種生物 遺傳資源的所有權呢？當然不可 以。因此，我們可以認為，當一些有機體在其 自然棲息地不明確或者喪失的情況下，該有機體的原產地或者起源地就應該上升為該有機體的所有權附著地。當其範圍 過廣，無法明確界定所有權歸屬時， 其原有的自然棲息地所在國家就成為所有權人。 （例如麋鹿應該歸中國的主權、 所有權，但在使用權上，由於英國等國家對於其 生存的貢獻，所以應該惠益共 用） 。 自然保護區是國家為了保護自然資源和自然環境，對於有代表性的自然生 態系統、珍稀瀕危野生動植物物種的天然集中分佈區、 有特殊意義的自然遺跡 等保護物件所在的陸地、陸地水體或者海域，依法劃出一定面積予以特殊保護 和管理的區域。自然保護區內的生物遺傳資源屬於國家所有。 我國有關生物遺傳資源的單行法律法規主要規定了國家對生物遺傳資源享 有主權，但未對一切的生物遺傳資源的所有權歸屬作出 特別的規定。如在我國 的種子法規定“國家對種質資源享有主權，任何單位和個人向境外提供種質 資源的，應當經國務院農業、林業行政主管部門批准；從境外 引進種質資源的， 依照國務院農業、林業行政主管部門的有關規定辦理。 ”2 對於珍貴、瀕危的野 生動植物，我國野生動物保護法與野生植物保護條例有明 確的規定， 即：野生動植物資源屬於國家所有。國家保護依法開發利用野生動植物資源的 單位和個人的合法權益。3 綜上所述，我們在法律有特別規定的基礎上，可以以生物遺傳資源的自然 棲息地為劃分生物遺傳資源所有權歸屬的主要標準。因 此，就我國而言，自然 棲息地為城市土地、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘塗、自然保護區的生 物遺傳資源歸國家所有；珍貴、瀕危的野生動植物資源也屬於國 家所有（列入 國家一級保護或二級保護名錄的野生動植物） ；自然棲息地為農村和城市郊區的 土地，除由法律規定屬於國家所有的以外，其生物遺傳資源屬於集體所 有，特 別是地方品種應當屬於原住民集體所有。由於我國規定土地的所有權是不可以 轉讓，土地使用權可以依法轉讓，我們可以認為生物資源的所有權也是不可以 轉 讓的，生物遺傳資源的使用權可以依法（依照一定的機制）轉讓。 3、生物遺傳資源的使用權 生物遺傳資源的所有權確定以後，主要的關注點是有關生物遺傳資源的獲 取、開發、利用與收益的問題，在生物遺傳資源的潛在 價值不明確或者未知的 時候，一般是以“種類物”的形式出現，也就是說在有關生物遺傳資源獲取、開 發、利用時只是以物的形式轉讓，而並沒有以遺傳資源的形式 轉讓，從而造成 生物遺傳資源的流失，使得生物遺傳資源所有權人也未能得到合理的對等利益 的反饋。我國的土地所有權與使用權是可以分離的，生物遺傳資源的使 用權也 理應可以與所有權分離，並且依法（依照一定的法律規定的機制）可以轉讓。 因此，建立有效、合理的生物遺傳資源的使用權轉讓機制是生物遺傳資源獲取、開發、利用、惠益共用的當務之急。 4、生物遺傳資源使用權下的知識產權 知識產權也是一種財產權，是指民事主體依法對其從事智力勞動所創造的 智力成果所享有的權利。知識產權所保護的物件是智力 成果，也稱知識產品， 是指人們通過創造性勞動所創造的，具有一定表現形式的產物或結果。根據我 國法律的規定，公民、法人享有的知識產權包括有著作權、專利 權、商標專用 權、植物新品種權。目前與生物遺傳資源有關的知識產權主要是專利權和植物 新品種權。 （1）專利權 專利權是指專利權人在法定期限內對其發明創造成果享有的專有專用權利， 專有性（又稱排他性、獨佔性）是專利權最為重要的 權能。我國現行的專利 法把科學發現、動物和植物品種排除在可授予專利的範圍外。而動物和植物 品種產品的生產方法，可以依照專利法的規定授予專利權。隨 著生物技術的發 展以及生物技術公司的擴張要求，生物遺傳資源是否可以授予專利的問題成為 了近幾年國內外關注的熱點。國家知識產權局新修訂的專利審查指 南在一 定程度上澄清了目前我國在生物遺傳資源知識產權上的立場。 首先，科學發現不可以授予專利，但是如果是首次從自然界分離或提取出 來的物質，其結構、形態或其他物理化學參數是現有 技術中不曾認識的，並 能被確切地表徵，且在產業上有利用價值，則該物質本身及其得到的方法均可 依法授予專利權。因此，基因或者大分子屬於專利保護的主題， 並且符合授予 專利的三性（創新性、新穎性、實用性） ，特別是在實用性要求方面明確了其功 能的，則有望獲得專利授權，4 同時不違反國家法律、社會公德或者妨 害公共 利益。5 其次，動植物品種不可以授予專利，而在目前專利局的實際審查操作中，除了植物的細胞（系）可以授予專利權以外，其他所有植物的組織，器官直到 植物本身都不能被授予專利權。6 最後，由於微生物既不屬於動物也不屬於植物，所有微生物可以成為專利 的主題。 （2）植物新品種權 植物新品種權（稱為品種權）是授予育種者對其育成的新植物品種（符合 新穎性、特異性、一致性和穩定性並有適當命名的植物品種）在法定的期限內 有排他的獨佔權，他人在將該品種作為商品使用時，要向育種者交納一定的費用。 （3）生物遺傳資源知識產權的限制 鑒於生物遺傳資源的特性，對於生物遺傳資源的知識產權，只能是在生物 遺傳資源使用權下的一種特殊的、給予以生物遺傳資源 為載體的智力成果的保 護方式，即給予主導研究人員或者研發單位對於符合知識產權要求的生物遺傳 資源在使用權上的有時限與局限的產權保護。雖然發達國家（主 要是指美國、 日本、歐盟）除對新植物品種採取特殊的保護以外，對生物遺傳資源大多採用 的是專利權的保護方式，而沒有創造出新的保護方式，但是正在對有關生 物遺 傳資源的專利保護設定一定的限制進行討論。本文的作者認為對於擁有豐富生 物遺傳資源的發展中國家而言，要保持自己的資源優勢地位，並且根據生物遺 傳資 源是生命有機體的特性，更應該創造一種新型的知識產權對生物遺傳資源 進行保護，以便於促進生物遺傳資源的獲取、利用、開發與獲益。但是無論設 置哪種形式的 知識產權，究竟是在專利權下設置限制，還是創造新型知識產權 保護方式都應該包括以下的限制： 第一，在功能明確的前提下，可以給予研發者對於某個基因或者大分子在 法定時間內的知識產權保護（這裏並不是指完全像專利 那樣的排他性獨佔權， 而是一種開放使用但有權從中獲益的權利） ，這是由於研發者對於這個物件進行 的研究工作促進了這個物件的某種固定應用，而給予研發者的 惠益。但由於人 類還不能脫離生命系統獨立地製造出有機體（即完全使用人工方法來合成有生 命意義的細胞結構的生物） ，所以基建于自然生命系統的任何動植物和 微生物 （這裏可以商榷）都應該被排除在知識產權範圍之外，即在個體和種群層次， 沒有知識產權。 第二，建立生物遺傳資源使用權獲得的合法性證明制度。在知識產權申請 過程中，需要建立生物遺傳資源的合法性證明制度，即 申請保護的發明除了符 合專利法規定的“三性”，還應提供生物遺傳資源使用權獲得的合法性證明。該證明應該包括：1）相關生物遺傳資源的確切來源；2）相關 生物遺傳資源的