1法律的概念法律的概念读书笔记读书笔记哈特的法律的概念一书的发表，被视为新分析法学形成的标志，此书 篇幅虽小，但内容精炼，从细处着手，说理充分，论辩巧妙，可谓当代不可多 得的法理学著作。也正因其有上述诸多特点，使初读者不易体会作者之深意， 遂有晦涩难懂之感。如若仔细研读、认真思考，方可见其文字之微言大义，暗 自佩服著者的说理与论辩能力，哈特的论证层层深入，环环相扣，通过其语言 哲学把读者从法律命令说的世界慢慢的引入到法律规则说的世界。基于哈特思 想的深邃，要想真正把握哈特教授的思想，我想需要一个长期的学习和研究过 程，决不是一朝之功。对法律的概念一书，我整体上通读一遍，对其中个 别章节则经过了数次阅读，也只是大体把握了此书的基本脉络，对书中的很多 问题仍充满疑惑，我想这有待于以后的进一步学习研究。下文是笔者在初次阅 读此著作后的一些浅显认识与思考，不求深刻细致，惟愿为现在的学习做一个 小结。一、从哈特对法律命令说的批判学习分析问题的方法一、从哈特对法律命令说的批判学习分析问题的方法众所周知，哈特的法律规则说是在批判奥斯丁的法律命令说基础上建构起 来的，在批判奥斯丁法律命令说及其支持者时所进行的各种论证，其中的许多 地方具有一般方法论的意义，对于我们认识事物，分析问题大有裨益。在哈特看来，奥斯丁的法律命令说是一种抢匪情景的扩大。哈特通过对简 单的抢匪情景添加一连串的特征，最终获得了奥斯丁关于法律的定义：“任何 一个法体系都包含某些人或团体所发布之以威胁为后盾的命令，这些命令大致 上受到服从，且被规范的群体须大体上相信，当违反这些命令时，制裁将会被执行。 ”1奥斯丁在其法理学的范围一书中，以“命令” 、 “习惯” 、 “制裁” 为要件，对法律的概念做了清晰而彻底的分析。为了对奥斯丁的法律命令说加 以批判，哈特着重选取了法律命令说中的核心要素“命令” 、 “习惯” 、 “制 裁”进行分析。哈特在法律的概念前两章总结概况出了奥斯丁笔下关于法律的定义， 接着在法律的概念第三章分别从法律的内容、适用的范围和起源模式三个 方面论述奥斯丁关于法律概念的局限性。在法律内容和适用范围方面，哈特说： “我们可以期待任何受过教育的人都能够依照下面的纲要确认出法体系显著的 特征，这些特征包括：一、在刑法之下，禁止或责令某些类型之行为的规则； 二、要求人们赔偿那些他们以某些方式加以损害之人的规则；三、规定做成遗 嘱、契约或其他赋予权利和创设义务所需之必要要件的规则；四、决定规则为 何、它们是何时被违反的，以及确定刑法与赔偿的法院；五、制定新规则和废1 H.L.A.哈特著：法律的概念 ，许家馨、李冠宜译，法律出版社，2006 年版，第 25 页。2止旧规则的立法机构” 。奥斯丁的法律命令说的局限性就暴漏出来了，其命令说 很难适用于第三至第五项情形，即使第一和第二种情形的法律也不能完全通过 法律命令说来进行解释，因为即使是刑事法律规则中也包含着授予权利的规范， 而不仅仅是义务性规则。奥斯丁的支持者们为了保持奥斯丁法律命令说的完整 性，对哈特的批判给出了自己的回击，其中两个看似自圆其说的解释是：把无 效看做是制裁和把授予权利的规则作为法律的片段。在看到这些解释时，自己 的确甚是佩服那些法律命令说的支持者们，看到了他们为维持法律命令说的地 位绞尽脑汁，至少在字面上使法律命令说扩展了适用的空间也在很大程度上对 哈特的法律规则说进行了回击。哈特针对这两种解释给出了自己的回答，那就 是这两种解释虽然能在表面上一定程度的弥补法律命令说的缺陷，但是这种表 面上的统一是以扭曲作为代价的，这种统一性扭曲了授予权利规则它们应当具 有的功能。 “表面的统一将会遮蔽法律及其架构中可能之活动的独特性格” 。哈 特以棒球的规则为例进行了说明：在棒球规则中一些规则主要针对选手，一些 规则针对比赛的工作人员（裁判和记分员） ，而另一些规则针对这两者。为了追 求统一性，理论者就会宣称，所有的规则实际上就是为了指示比赛的工作人员 在特定条件下做特定的事。 “通过这样的转换而将统一性加在这些规则之上，隐 蔽了这些规则的运作方式，并且也隐蔽了选手在目的性活动中使用的这些规则 的方式，以及因此模糊了这些规则在这个共同运作的社会事业中的功能。 ”在法 律的起源模式上，哈特认为，命令学说可以解释部分成文法，但是却无法解释 习惯的地位。在现代社会中，习惯也应作为一个法源，即使它的地位是次要的， “将习惯获得法律地位，归因于法院、立法机关或主权者曾经下达如此命 令的事实，这种观点已使得命令一词被扩大解释到已丧失伦理的重点之 程度” 。1在法律的概念一书的第四章，哈特以较多笔墨分析了奥斯丁法律命令说中的主权者和臣民这两个必备要件，从法律要素上对奥斯丁的法律命令说进 行了彻底的批判。首先哈特通过虚构雷克斯世界这样一个世界，在雷克斯 的君主国度里，雷克斯一世以威胁为后盾，要求他的臣民做某些行为和不做某 些行为，人们长时间里习惯性的服从雷克斯一世，在这个世界里雷克斯一世的 命令就是法律。雷克斯一世去世后雷克斯二世继承王位，民众的服从习惯 缺乏养成基础，因为并没有任何东西使雷克斯二世一开始就成为主权者。只有 在他的命令被服从了一段时间之后，才能说服从习惯被建立了起来，此时， 他发布的任何命令即使还没有投入服从的运行轨道，也可以被视为是法律的。 这样的服从习惯养成之天然缺陷-间断性，势必会造成法律不连续的危险 性。 立法者权威的间断性这样一个缺陷而无法将主权者的命令视为法律，这 是法律命令说无法解释的，从而让得出法律命令说的缺陷性。其次哈特再次通 过列举案例证明法律命令说无法解释法律的连续性问题。法官依据 1735 年的1 H.L.A.哈特著：法律的概念 ，许家馨、李冠宜译，法律出版社，2006 年版，第 44 页。3巫术法对一个 1944 年给人算命的英国妇女提起刑事诉讼并判处刑罚。在几 百年前公布的法律为什么今天仍然能够被适用呢？哈特认为法律命令说无法对 此做出解释，因为 20 世界的英国人不能被牵强附会的说成习惯性服从乔治二世 和他的法律。通过上述的分析，法律命令说已经千仓百孔了，势必需要一个新 的理论来给出新的解释。上述的诸多批判都为哈特法律规则的提出提供了充分 的铺垫。通过以上的概括和分析，我们可以看到哈特分析问题时至少采用了以下分析问题的方法：语言哲学，通过分析概念的标准用法，来探讨类似概念的区别， “加深对概念的认识既是加深对现象的认识” 。法律与由威胁所支持的命令有何 区别和关联？法律义务和道德义务有何区别和关联？什么是规则，以及何种程 度上法律是属于规则的问题？对于这些问题，我们也会感知其中的不同，但是 很难给出概况和区分，甚至有人把其中的差异归结于上帝或一个不可捉摸的世 界。但是哈特却很好的把握了其中的区别，在总结概况的基础上提出了“内部 陈述”和“外部陈述”等全新的概念，并通过这些概念提出了自己的法律规则 说，即初级规则和次级规则的结合，这种法律规则说更有包容性，对现实中的 法律给出了比较合理的解释，可以说是法律命令说基础上的一次飞跃；概念解 构，把概念核心要素剥离出来，逐一分析，发现其中的不合理性，最后再在总 体上论证。奥斯丁的法律命令说以“命令” 、 “习惯” 、 “制裁”为要件，哈特在 法律的概念前四章对其中的每一个要素都给出了鞭辟入里的分析，从中找 到法律命令说无法解释的情形，逐渐引出自己的法律规则说；概念创新，我想 这个是最难的，他既需要对既有理论的驾轻就熟的把握，又要善于归纳其中的 规律性。 “内部陈述” 、 “外部陈述” 、 “初级规则”和“次级规则”等概念的提出， 为哈特法律规则说的建立奠定了充实的理论基础。上述三种也仅仅是哈特分析 问题时经常采用方式，其中还穿插了其他分析问题的思路，但上述三种对自己 的启发是最大的，自己在以后的学习和写作中要自觉的采用上述方法以提升自 己分析问题的能力。二、关于次级规则的一些思考与疑问二、关于次级规则的一些思考与疑问在哈特看来奥斯丁的法律命令说失败的根本原因是：“其构建的要素，即 命令、服从和威胁等观念，并不包括，或者说不能通过把这些要素组合起来产 生规则的观念，而如果没有这个观念，我们就连最基本形态的法律也无法说明”1。哈特把他的法律规则概况为初级规则和次级规则的结合。初级规则是科以义务规则，在初级规则下，人们被要求去做或不做某些行为。次级规则是授予权 利的规则，在次级规则下， “人们可以通过做或说某些事，而引入新的、取消或 修改旧的初级规则” 。在一个原始的简单社会中，社会控制的唯一手段是人们对 标准行为的一般态度，这是一个初级规则支配的社会，但是这种社会具有不确1 H.L.A.哈特著：法律的概念 ，许家馨、李冠宜译，法律出版社，2006 年版，第 77 页。4定性、静止性、社会压力分散性等缺点。为弥补这些缺点就必须引进次级规则， 次级规则包括承认规则、改变规则、裁判规则。其中最为重要的是承认规则， 即确认具有某些特征的规则，使之成为整个社会应当遵守且有压力支持的规则。 哈特的法律规则说与法律命令说比较，有了更大的适用性和包容性，对一国法 律体系给出了更好的解答，这也是哈特教授理论最具创新的地方。对于哈特教 授的次级规则学生在很多方面还是不甚了解和充满疑惑，主要集中在以下论述 中。在一个原始的简单社会中，承认规则来源于对标准行为的确认，如果说其确认的标准是这个社会中人们的一般态度，即大多数人的赞成或否认，其解释 力是很强的，如大家都反对杀人，大家就可以通过确认禁止杀人的规则来更好 的约束人们的行为，这种规则的形成也会是最佳模式。但是，如果得不到多数 的赞成或否认，其确立的又是依据什么规则呢？如，在一个普遍通过选贤任能 方式推举领袖的社会里，某人通过强权获得领袖地位，并推行法令废除推选制 实行世袭制，这个规则肯定没有获得多数的承认或遭到了很多反对，但是它仍 能确立，这其中又存在怎样的规则呢？哈特也说“在一个已发展的法律体系中， 承认规则当然是更复杂的，他们可能不是通过单独一份文本或列表来鉴定初级 规则，而是通过初级规则所拥有某一般特征来鉴别规则。 ”但是如何鉴别，哈特 并没有在法律的概念一书中详细论述。我认为哈特的法律规则说对于解释 稳定社会中的规则或常态的社会状态是比较充分的，但是它依旧没有完全解释 一些以规则名义存在的范畴。但是我们并不能因此而否认法律规则说所做的贡 献。关于习惯的地位，是哈特用来批判奥斯丁法律命令说时应用的论据之一。 但是在习惯的问题上，德沃金等对哈特的法律规则说给出的解释提出了质疑。 “德沃金提出的疑问就是，法律习惯和道德习惯有时候是非常难以作出区分的。 因此，承认规则如何确认某些习惯是法律，某些习惯不是法律呢？如果 检验的 标准是社会中大部分成员都能将这种习惯当做法律的话，就等于在承认规则之 外重新引进了一条新的规则。 ”1在这个意义上，法律规则说又不能自圆其说了！法律规则说在弥补法律命令说的缺陷时，自身也暴露了一些缺陷，其观点 也不是无懈可击的。但我想这也无碍于哈特所做的贡献，他使分析法学在二战 后的饱受批评中获得了生机，对我们把握一个国家的法体系有太多的助益。其 理论中存在的不能自圆其说之处我想更多的归结于法律现象的复杂和人们认识 能力的有限性吧，这有在更多的批判中才能使其理论走向更加成熟。三、关于法律和道德之间的关系三、关于法律和道德之间的关系1 泮伟江：超越哈特和德沃金之争 ，法制网：http:/www.legaldaily.com.cn/misc/2007-02/13/content_540611.htm 5法律和道德之间关系的讨论由来已久，至今仍在持续，期间引起了人们无 数的思考同时也诞生了许多理论学说。在法律和道德之间的关系上，自然法学 和分析法学形成了截然相反的观点。自然法学认为法律和道德之间存在一种必 然的联系，人类的实在法应该与通过人类理性发现的道德原则相一致，不道德 的法律不是法律