讲人：魏浩征 人事法务新政策前瞻暨新形势下的劳动争议解析 创 始 人 首席咨询顾问 2 主讲人：魏浩征 国内顶尖的劳动法与员工关系管理专家之一。 劳动法世界 上海劳达律师事务所 /上海劳达管理咨询公司创始人、首席咨询顾问，担任数十家知名企业集团总部劳动法顾问、人力资源管理顾问，并兼复旦大学等七所知名高校总裁班特约讲师等社会职务。 曾在全国各地主讲超过 500天次劳动关系管理公开课及内训课程，主持企业并购、改制、重组、裁员、外包、劳动关系管理体系建设、劳动争议处理等重大咨询项目数十起。 出版专著： 入职 /在职 /离职管理日记 、 魏浩征读劳动合同法 、 新法下的离职员工管理 、 中国三十六城市劳动法规政策操作指引 、 写好制度，做好管理 等八部；出版音像制品： 企业用人风险控制 、 裁员误区及风险控制 等四部。 3 人事法务新政策前瞻 4 劳动争议成倍增长，主要争议点日趋集中于劳动报酬、社会保险、解除终止劳动合同的合法性及赔偿、工伤赔偿等领域。 新类型的劳动争议大幅增加，包括年休假争议、延期签订合同双倍工资争议、无固定期限劳动合同争议等。 “ 陈年旧账 ” 劳动争议、群体性劳动争议增加。 企业在劳动争议中的败诉率仍居高不下。 劳动争议新趋势 5 各地相继出台劳动合同法适用意见与劳动争议裁判口径，明确法律模糊地带，降低法律标准 月 7日：广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会 关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见 0月 10日：江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会 关于适用劳动争议调解仲裁法若干问题的意见 月 30日：上海市高级人民法院 关于适用劳动合同法若干问题的意见 月 16日：浙江省高级人民法院 关于审理劳动争议案件若干问题的意见 (试行 ) 月 22日：北京市劳动和社会保障局 /北京市高级人民法院 关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要 月 2日：山东省劳动厅 山东省劳动合同管理操作指南 月 1日：天津劳动局 关于劳动合同订立、履行、变更、解除和终止等有关问题的通知 司法裁判新变化 6 劳动关系的认定： 依法办理 外国人就业证 或 台港澳人员就业证 的外国人、无国籍人或台港澳人员：均按民事关系处理。 海、苏州按特殊劳动关系，其它地区按民事关系处理。 薪留职的劳动者：上海 /苏州按特殊劳动关系、浙江按劳动关系、其它地区按民事关系处理。 直接招用劳动者形成的用工关系，按民事关系处理。 对于以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位的管理或支配的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系。 ” 各地针对劳动法规的最新解释及对企业管理的影响 7 劳动争议的受理范围： 休手续争议、社会保险缴纳及补缴争议不属于劳动争议的范围。 劳动合同签订及两倍工资问题： 东：用人单位用工超过 1个月未与员工签订劳动合同，是否须付两倍工资的问题，均考虑具体情节、单位是否有过错等因素。 倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准。 无固定期限劳动合同问题： 人单位恶意规避劳动合同法第 14条的行为均属无效行为。 法定顺延事由，使员工在同一单位工龄超过十年的，不作为签订无固定期限合同的理由；连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同的，才有无固定期限劳动合同的问题；符合订立无固定期限劳动合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的，合同有效。 8 加班工资、劳动报酬： 动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任。劳动者证明加班事实的相关证据由用人单位持有的，由用人单位提供。劳动者与用人单位对有无支付加班工资发生争议的，应由用人单位对其已经支付加班工资的事实负举证责任。用人单位已支付的工资具有以下情形的，人民法院可认定其中不包含加班工资：（一）折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的；（二）计件工资有劳动定额且定额明显不合理的。 方虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资，但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。双方约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。劳动者追索两年前的加班工资，由劳动者负举证责任。 方因工资问题产生争议，在二年内，由单位承担举证责任，超出此期间的则适用 “ 谁主张，谁举证 ” 的规则。经双方确认的考勤记录可以作为认定加班事实的依据。劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的，一般不予支持。双方虽然未约定实际支付的工资是否包含加班工资，但单位有证据证明已支付的工资包含加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。区分值班与加班，值班的不付加班工资。 9 加班工资计算基数对比 地区 劳动合同 集体合同、工资集体协议 无任何约定 上海 不低于所在岗位对应的工资标准约定基数 按高于劳动合同约定标准进行约定 月工资 70% 江苏 约定标准 约定或制度规定 前十二个月平均工资 北京 劳动合同约定的本人工资标准 可以约定基数 按正常劳动应得工资确定 山东 上月工资总额减去上月加班工资 广东 按正常工作时间工资，可约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资 以上标准不得低于最低工资标准 10 规章制度效力： 动合同法实施后，规章制度未经过该法规定的民主程序，但内容合法合理，并已向劳动者公示或告知，且劳动者没有异议的，有效。 经济补偿金： 海：均规定新工龄，新算法；老工龄，老算法。 竞业限制问题： 约定竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20% 60%支付补偿费。 定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，以及用人单位未按约定支付经济补偿的，该竞业限制条款无效。 东与浙江类似。 11 各地最低工资标准相继调整 劳动部及地方对养老保险、医疗保险转移接续、农民工保险等新政策 社会保险的主要问题及 社会保险法 草案的基本框架、主要变化 社会保险法 草案立法进展及对劳动关系管理的影响 工伤保险条例修改意见的主要变化及对企业劳动关系管理的影响 劳务派遣规定 草案的主要变化及对企业劳动关系管理的影响 女职工保护条例 修改草案的主要变化及对企业劳动关系管理的影响 工资法 （或 工资条例 ）前瞻及对企业管理的影响 社保、工资等新的立法进展及对劳动关系管理的影响 12 常见劳动争议处理技巧 13 劳动合同签订类劳动争议处理技巧 案例一： 张某，系某公司 在公司工作了 10个月后，突然向公司提出辞职，索要双倍工资，并索要经济补偿金。公司感觉奇怪，一了解才发现，原来张某利用职权之便，没有跟自己签订劳动合同。因为没有签订劳动合同， 有为其缴纳社保。现在张某以公司未为其按时足额缴纳社保为由解除劳动关系，主张经济补偿金，并要求支付双倍工资。 14 案例二： 2008年 4月 12日至 2010年 3月 11日期间，张三将其所有的货车挂靠于某汽车运输公司。挂靠关系存续期间，汽车运输公司系该车辆的行车和营运的车主，该车由张三以汽车运输公司的名义从事货物营运。 2008年 7月 15日，张三与李四签订聘用协议，协议约定张三聘请李四为货车的驾驶员，为张三从事货物营运，李四的劳动报酬由张三支付。 2009年 3月 18日，李四驾驶该货车承运货物途中，发生交通事故受重伤。 李四因工伤待遇问题与汽车运输公司发生争议，遂诉至劳动争议仲裁委员会，请求： 1、确认申诉人李四与某汽车运输公司之间存在劳动关系； 2、某汽车运输公司承担工伤赔偿责任； 3、某汽车运输公司立即与李四签订书面劳动合同，并支付未签劳动合同期间的两倍工资； 4、某汽车运输公司为李四补缴社会保险。 15 工时、加班类劳动争议处理技巧 案例三： 陈凡， 1948年 10月 13日出生。 2007年 4月，到上海某软件技术开发公司工作，担任该公司夜间的值勤工作，双方签订了 劳务聘用协议 。陈凡的工作时间为：周一至周六，每天下午 17： 30至次日上午 8： 30，周日休息。周一至周六夜间可以休息、睡觉，公司提供值班间，内有电视机、床等物件。工作内容为： 1、检查下班后各办公室卫生、安全状况，检查电灯、电器是否关闭，门窗是否锁紧； 2、夜间办公室的值班工作，确保财产物品的安全； 3、接待下班后及周六来访的客人，接听夜间电话； 4、打扫楼层卫生，保证上班前清洁的卫生状况。劳动报酬为：每月工资 1800元整。 2008年 4月，双方续订了 劳务聘用协议 ，每月劳动报酬调整为 2000元整，其他维持不变。 2009年 1月，软件公司以陈凡表现不佳、在公司内部散布谣言影响其他员工为由，解除了 劳务聘用协议 。 2009年 6月，陈凡向仲裁委员会提起申诉，要求公司：1、支付其 2007年 4月至 2009年 1月每天超时的加班工资及双休日、法定节假日的加班工资； 2、支付违法解除劳动合同的赔偿金； 3、补缴2007年 4月至 2009年 1月的社会保险。 16 劳动报酬类劳动争议处理技巧 案例四：离职员工年终奖案 甲于 2005年进入某外资企业任财务总监， 2008年12月 31日双方劳动合同到期终止。 2009年 2月甲得知公司在发放 2008年度年终奖时将其排除在外，于是找到公司交涉，公司人事部门向甲出示了 年终奖分配办法 ，其中有一条规定：“年终奖发放的范围只限于年终奖发放时在册的员工。”公司进一步解释认为，由于甲不属于 2008年度年终奖发放时的在册员工，故不应享有此年终奖。甲对此不服，提起劳动争议仲裁。 17 假期、员工保护类劳动争议处理技巧 案例五： 某外资企业 005年 1月 1日签订一份为期五年的劳动合同（合同到期时间为 2010年 12月 31日），约定张三岗位为销售部经理，基本工资 5000元，提成按规章制度执行（加上提成，张三平均月收入 2万元）。 2009年 7月，因张三人际关系处理及工作表现不佳等问题，公司成立销售二部，逐步架空张三权限。 2009年 8月 1日起，张三连续向公司提交有正规医院盖章的病假证明，开始休病假。经了解，公司发现张三实际