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XXXX 年司法考试民法讲义:格式条款合同年司法考试民法讲义:格式条款合同 知识点知识点 格式条款合同是规范及解释格式条款的前提,也是格 式条款的效力基础。我国合同法对于格式条款订入合同没 有做出明确规定,而只是规定免责条款订人合同的条件。 这就给人一种印象,似乎只有免责条款才有提起当事人注 意的义务,而一般格式条款一经拟订就可以直接纳入合同 之中。也有许多学者认为,格式条款一旦由条款制作人起 草出来,便自然应当纳入合同,成为合同的条款。 我国合同法第 39 条第 1 款规定:“采用格式条款订立合同 的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之 间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或 者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说 明。 ”关于第 39 条的规范性质,有学者认为这是一个缺乏 法律效果的不完整的法律规范, “该条第 1 款只规定了提供 格式条款一方在将格式条款订人合同时所应承担的提请注 意和说明的义务,但却没有规定当提供格式条款方违反 这些义务时,法律应如何对其进行制裁。这是否意味着即 使提供格式条款一方没有履行其义务,也不需要承担任何 责任” ,并认为该条“没有规定格式条款订人合同是否需要 对方当事人的同意” 。我对此观点不敢苟同。依体系解释方 法和逻辑解释方法,从该条在合同法所处之位置即可得知, 第 39 条第 1 款为格式条款订人合同的规则,违反该款规定 者,格式条款即没有订入合同。格式条款订人合同必须经 过一定的程序,并不能自动纳入合同。我们要区别格式条 款和格式条款文本。合同法所称的格式条款实际上是指已 经订人的格式条款而不是起草者起草的文本,因为并不是 说起草的文本都应作为格式条款纳入合同,该文本只具有 示范和建议的性质。尽管相对人对格式条款没有自由协商 的权利,但也必须有概括地接受或不接受的意思表示。只 有这样才能使格式条款纳入合同。否则如果将格式条款制 作人起草的任何格式条款文本均作为格式条款,而不需要 考虑订人合同的程序,将会使人们误以为格式条款文本可 以直接订人合同,而不需要考虑相对人是否愿意接受该条 款,这是不妥当的,不符合其作为合同的根本性质。格式 条款订人合同的程序实际上就是合同法第 39 条所规定的条 款制作人应采取合理的方式提请对方注意。这就是说,提 供格式条款的一方在订约时,有义务以明示或者其他合理、 适当的方式提醒相对人注意,且提请注意应当达到合理的 程度。 格式条款提供者做出要约时应采取合理的方式提请对方注 意格式条款。所谓合理方式,主要是指能起到引起注意、 提醒强调和吸引对方注意的方式。判断其是否达到合理的 程度时,应当依据以下五个方面的因素:文件的外形。从 文件的外在表现形式来看,应当使相对人产生它是规定当 事人权利义务关系的合同条款的印象。提起注意的方法。 根据特定交易的具体环境,提供格式条款的一方可以向相 对人明示其条款或以其他显著方式如广播、张贴公告等形 式提醒相对人注意。在这些提醒方式中,应当尽可能采用 个别提醒其注意,不可能采用个别提醒方式的,应采用公 告方式。清晰明白的程度,即提起相对人注意的文字或语 言必须清楚明白。提起注意的时间。提起相对人注意的行 为,必须是在合同订立之前或订立过程中。提起注意的程 度,即必须能够引起一般相对人的注意。合理注意在不同 情况下其确定的标准是不同的,但总的来说,应通过合理 的方式提起注意而使相对人对条款的内容有足够的了解。 换句话说,应向相对人提供合理机会了解条款内容。这一 规定的目的是为了使相对人能够有的时间认真考虑格式条 款。 总之,我认为,合同法第 39 条的本来含义应当是指任何格 式条款都必须要由条款的制作人向相对人提请注意,只不 过是对格式化的免责条款,条款的制作人应当尽到更高的 提请注意的义务。例如,原则上应当采用个别提醒的方式, 提请注意的程度也应当更高。相对人同意使用格式化的免 责条款订人合同,原则上应当以明示同意为原则,明示同 意是以书面或言词声明将格式条款订入合同,通常是在合 同文本上签名。在英美法上有所谓“签名视为已经同意” 之法律原则。依照英国法院见解,签字即发生对契约合意 之效力;除非有诈欺、错误等情事,不得以“未注意 到该签名之文件载有”为由主张抗辩。我们对此采取肯 定态度,无论相对人是否阅读过格式条款,一经在文件签 名便认定格式条款成为合同的内容,这似乎对相对人过于 苛刻,但相对人签字时应该尽到注意义务,了解格式条款 的内容他未做到这一点便有过失,不值得特别加以保护。 当然,如果根据交易的实际情况,或者根据交易惯例或 双方当事人的约定,也可以以默示方式做出。值得注意的 是,默示同意是一种推定,相对人若有异议,须负反证责 任。
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