评离婚后父母对子女探望权的法律保障引言探望权制度，起源于英美法系国家，即不与未成年子女一起生活的父母一方基于自 然血亲或拟制血亲身份关系而依法享有的在一定时间、地点，以一定的方式与未成年子女 进行感情交流、短期共同生活的义务和权利。同时也是未成年子女所享有的一种不可剥夺 的权利。随着我国改革开放的进一步深入，离婚率骤然上升，离婚后孩子的健康成长受到人 们普遍关注。大多数单亲家庭中的孩子只能接受一方的教育抚养，未与子女一起生活的一 方很难见到孩子，这严重阻碍了子女的健康成长。基于这种特殊国情，于 2001 年把探望权 制度规定于婚姻法中，为父母子女之间亲情的维系和保障子女利益方面提供了法律依据， 促进了我国社会的和谐稳定。然而，探望权制度本身立法存在的缺陷，使得探望权在实践 过程中并未达到立法的预期效果。一、探望权相关理论概述探望权的内涵探望权在日本实务中称为见面交流权，我国婚姻法中称为探望权，我国台湾地区称 为见面交往权。夫妻离婚后，双方之间基于婚姻关系所产生的各种身份权、财产权都归于 消灭，但离婚不能消灭父母对子女之间的身份关系。基于这一关系，父母离异后有对子女 进行抚养、教育的权利和义务，同时也有权对不直接抚养的子女进行探望。因此，只要父 母子女之间的这种亲权存在，探望权就是不直接抚养子女一方的法定权利。婚姻法第 38 条规定：“离婚后不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利。 另一方有协助义务。 ”可见，在我国的法律中，探望权的权利主体是离婚后不直接抚养子女 的父或母，义务主体则是离婚后与子女共同生活的父或母。我国婚姻法对探望权行使的方式没有做出明确规定，仅仅是规定了行使探望权 的时间、方式由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。所以，当事人双方只能就权 利的行使方式进行约定，而不是对权利本身进行约定。父母应本着有利于子女的利益的角 度出发，按着协议优先的原则，确定探望时间和方式。法律在规定探望权的同时，也对探望权的行使做出了限制。 婚姻法第 38 条规定： “父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止事由消 失后，应当恢复探望的权利。 ”我国法律采用了概括主义的立法模式，没有列举“不利于子女 身心健康”的具体情形。 最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解 释对于中止探望权的情形也没有做出具体规定。探望权案件执行的特点与普通民商事案件执行相比，探望权案件的执行具有以下特点。1.从执行当事人之间的关系看，探望权案件执行当事人之间具有亲情或血缘关系。 一般的民商事纠纷案件的执行当事人之间的关系是陌生人关系，而探望权纠纷发生在家庭 成员之间，是亲人之争、熟人之争，因而这类案件的执行当事人之间必然具有亲情或血缘 关系，难以做到案结事了。2.从执行理念上看，探望权案件执行具有特殊的执行任务。鉴于探望权是基于亲情 关系而确立的人身权，在执行的时候就要有特殊的任务，也就是既要执行判决书上确定的 义务，又要维持当事人之间良好的亲情关系。因此，对这类案件的执行，就不能简单地施 以强制措施。3.从执行标的上看，探望权案件的执行标的具有特殊性。民法意义上的执行标的， 通常是指债务人用以履行义务的对象，包括所有或有权处分的物、行为。但在探望权案件 的执行中执行标的是义务人的协助行为。4.从执行的过程来看，探望权案件的执行具有长期性和反复性。普通民事案件的执 行，往往是一次执行完毕，而定期探望权纠纷案件的执行内容往往具有长期性和周期性。 探望权的实现不是一次性就能完成的，一般都确定为一月一次或数次行使探望权，直至子 女成年。5.从执行性质上看，探望权案件执行既涉私益又关乎社会公益。与一般民事案件的 执行一样，探望权案件的执行满足了当事人因亲子血缘关系而衍生的亲权，此为私益；但 另一方面，也是其对未成年子女的义务，因为如果其不行使探望权，必不利于抚慰离婚给 未成年子女所带来的精神创伤，不利于更好地对子女进行教育，此为公益。二、目前我国子女探望权制度存在的缺陷我国婚姻法对探望权制度的规定弥补了婚姻法中探望权制度的缺失，使我国婚姻家 庭制度更加完善，为解决因探望子女而引发的各种纠纷提供了法律依据和保障。但是，从 司法实践来看，探望权不仅执行难度大，而且也与人们预期的效果相距甚远，在实践的应 运中有很大的难度。没有充分体现儿童利益最大化的原则早在 1991 年 12 月 29 日，我全国人大常委会批准的儿童权利公约 ，正式承诺 “关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均 应以儿童的最大利益为一种首要考虑。 ”“确保儿童享有其幸福所必需的保护和照料，考虑到 其父母、法定监护人或任何对其负有法律责任的个人的权利和义务，并为此采取一切适当 的立法和行政措施。 ”此后，我国的婚姻家庭立法开始从一般的保护儿童权益向“儿童最大利 益”原则发展。在 2001 年修订婚姻法新增了探望权的规定，探望子女的权利法制化，是我 国婚姻家庭法的一大进步。既然非直接抚养方同样承担对子女的抚养义务，那么自然也应 当享有探望子女的权利，探望权不仅可以满足父或母对子女的关心，抚养和教育的情感需 要，保持和子女的往来，及时充分地了解子女的学习生活情况，更好的对子女进行抚养教 育，而且可以增加子女与非直接抚养方的感情交流，减轻子女的家庭破碎感，有利于子女 健康成长。但是，自古以来，我国的亲子关系都是以社会为本位。所以，我国的探望权主 要从离婚夫妻的角度来规定，立法条文也表述为：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有 探望子女的权利，另一方有协助的义务。 ”虽然探望权的出发点是保障未成年人的利益，但 是，我国探望权的规定更加侧重于对父母权利的保护，没有从实现子女的最大利益出发， 没有注重父母子女关系的整体协调；没有体现探望权的实现既要关注父母的合法权益，也 要保护子女的利益，以促进父母子女的整体福利的实现。从条文来看，探望权的主体是父 母，所指向的对象是未成年子女。我国婚姻法关于探望权的立法的出发点还是以成年人为 中心，虽然立法者的目的一定是为了保护子女的合法权益，但是，从法律条文所体现的信 息，人们能够得出的结论只能是未成年人还是被看作需要照顾的“物，他们需要被成年人 安排生活，照顾起居，进行教育等等，好象他们的一切都是成年人给予的，子女还没有被 上升到”人“的角度来被对待。其他国家和地区在对探望权进行规定时，他们的出发点和价值取向与我国有所不同， 至少立法技术上要表现的更加科学与合理。在美国，根据联邦法律及各洲法律的规定，法 院确定探视权首先考虑实现子女的最大利益。就美国而言，首先从子女的最大利益出发， 将子女置于探视权的主体的首要位置。法律明确规定，父母离婚后，子女有权与父母保持 来往。如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女身体、精神、道德或感情的健康， 可以准予无子女监护权的父母一方享有合理探视子女的权利。美国的法律对父母探视权行 使设置了许多限制性的规定。这样的权利的前提是对子女有利，其重点不是对成年人权利 的保障，而是对子女利益的保障。探望权主体范围比较狭窄由于探望权是亲权的延伸，通常赋予不直接抚养子女的父或母。我国新修订的婚 姻法也是如此规定。依据婚姻法的规定，享有探望权的主体只限于离婚后不直接抚养子 女的父或母。这是对探望主体的极大限制，它排除了子女的近亲属尤其是祖父母和外祖父 母的探望权，这是有悖常理的。在美国，宪法上祖父母没有探视孙子女的权利。但是，美国的每一个州都先后制定 祖父母探视法 ，允许祖父母探视孙子女，有的州甚至扩展至其他亲戚。1993 年，美国 众议院通过了一个决议案，号召各州制定法律，允许祖父母行使探视权。1995 年， ”统一法 律委员“起草州际儿童探视法 。当时的克林顿总统宣布 1995 年为”祖父母年“.美国有的 州对兄弟姐妹的探视权进行了规定。在美国的许多地方，如果父母和子女曾经生活在事实 上的家庭之中，品行良好的父亲有权利要求维持恰当的探视权，即未婚父亲的探视权己得 到法律的认可。加拿大离婚法第 12 条规定：”配偶任何一方，或配偶双方，或任何得到法院的 许可并为提出申请者，或任何这样的人，对婚姻关系中的子女应有同等的探视机会。 “德国 民法典规定，无人身照顾权的父或母，保留与子女个人交往权、请求告知子女个人情况权 及对子女的财产利益必要时承担财产照顾权的全部或者一部分；还规定家庭法院可以对交 往权的范围作出裁判并对其行使作出对第三人有效的详细规定。 瑞士民法典第 274 条之 一专门规定了第三人的个人交往， ”在特殊情况下，如果有利于子女的利益，个人交往的权 利也可以也可以给予其他人，尤其是子女的亲属。论文格式前款个人交往权的限制，适用 有关父母交往权的规定“.俄罗斯联邦家庭法典第 67 条赋予亲属交往权， ”祖父母、外祖 父母、兄弟、姐妹和其他亲属有权与未成年人孩子来往。如果未成年孩子的父母拒绝向近 亲属提供与孩子来往的机会，监护和保护机关可责成父母不得妨碍来往。如果父母不服从 监护和保护机关的决定，孩子的近亲属或监护和保护机关有权向法院提起排除妨碍的诉讼。 法院应从孩子的利益出发并考虑孩子的意见解决争议。如果不执行法院的判决，对有过错 的父母一方采用民事诉讼法规定的措施“.婚姻法只拟定了离婚后不直接抚养子女的父或母享有探望权，而在婚姻被宣告无效、 婚姻被撤销或解除同居关系后，不直接抚养子女的父或母是否也应有探望子女的权利，没 有作出明确的规定。此外，我国法律虽无明确规定分居制度，但在现实生活中，父母因感 情不和而分居期间，一方控制子女，而拒绝另一方与子女接触、联络和相聚的情形屡见不 鲜，由于无法可依，遭到拒绝的一方当事人要与子女相聚就得不到法律的救济。若将其纳 入探望权的适用范围，这类纠纷就可得以解决，更有利于保护子女的合法权益和实际上未 与子女共同生活的一方的合法权益。将未成年子女作为探望权的客体，与我国立法旨意不相符未成年子女要求会见未直 接抚养的父或母乃基于血缘上的固有权利，未成年子女思念父或母更甚于父母思念子女， 对其要求与父母接触、交往之权利不能无故加以剥夺，也不因父母之间的离异而加以阻碍。 父或母因离婚而享受探望权，子女亦然。因此，探望权是一种双向性权利。 5 无论民法设 立的监护权，还是婚姻法规定的探望权，都是为子女利益考虑而设立的，故探望权不应当 仅从父母利益出发，而更应从子女的利益出发。探望权不仅为父或母之权利，更应为子女 的权利。所以，未成年子女不但不是探望权的客体反而应当与父母一样成为探望权的主体。 我国婚姻法在规定探望权的时候只是明确不予未成年子女共同生活的一方对子女享有探望 权，另一方有协助的义务。将探望权的目标对象指向未成年子女，显然与上列的精神不符。从其他国家和地区的立法来看，探望权的主体不仅是不直接抚养子女的父或母，还 及于未成年子女和其他对子女事实上抚养的第三人。德国和我国台湾地区都承认子女的探 望权，我国婚姻立法亦有借鉴的必要。事实上，未成年子女虽然依法律规定其行为能力受到制约，但是其作为一个个体的”人“的事实不可更改，不管成年人还是未成年人，不管是 没有民事行为能力人或者限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人，他们作为人的角 度而言应该是平等的。不应该把未成年人当作探望权所指向的对象，也不应该把他们作为 成年人所掌控的对象，要充分保障他们的权利、尊重他们的意见才是立法的本意，而不是 相反。探望权立法的的宗旨在于保障未成年子女和其父母双方的权益，片面追求保障一方 的权益都不符合立法的本意。探望权中止的规定可操作性不强我国婚姻法第三十八条规定：父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法 院依法中止探望的权利，中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。新婚姻法第 38 条 规定如果出现不利于子女身心健康的事由，人民法院中止其探望的权利。为了防止探望权 的滥用，对其作限制性规定是必要的。但是，这一规定对中止探望的具体事由没有明确的 规定，对中止与恢复探望的