刑法第十七条第二款规定：已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意 伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责 任。根据最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释： 第五条已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为，如 果同时触犯了刑法第十七条第二款规定的，应当依照刑法第十七条第二款的规定 确定罪名， 定罪处罚。 关于解释第 5 条规定的理解与适用 解释第 5 条是关于刑法总则第 17 条第 2 款适用问题的规 定。该条主要针对司法实践中已满 14 周岁不满 16 周岁未成年人 实施刑法 第 17 条第 2 款规定以外的行为，而这些行为与刑法第 17 条第 2 款所列举行为的性质和危 害程度相当甚至更为严重的 情形，是否应当追究未成年人刑事责任以及定何种罪名的问题。 通过广泛征求意见和讨论，对刑法第 17 条第 2 款的理解与 适用形成以下三种意见： 第一 种意见认为，已满 14 周岁不满 16 周岁的人实施了刑法 第 17 条第 2 款没有列举的行为时， 如果同时实施了刑法第 17 条 第 2 款规定的故意杀人等 8 种犯罪行为的，比如在绑架中杀 人 的、在拐卖妇女儿童中强奸的等，这种情况下应当对其追究刑事 责任。主要理由是：该 年龄段未成年人故意杀人、强奸的尚且应 当负刑事责任，如果他同时有杀人和绑架或者拐 卖妇女儿童和强 奸两种行为，就更应当追究其刑事责任。 第二种意见认为，已满 14 周岁 不满 16 周岁的人实施了刑法 第 17 条第 2 款没有列举的行为，比如制造、走私毒品等行为， 在这种情况下，如果未成年人没有同时实施刑法第 17 条第 2 款 所规定的贩卖毒品行为的， 这种情形即便制造、走私毒品等行为 性质和危害程度与刑法第 17 条第 2 款所列举行为相 当甚至更为 严重，也不应追究其刑事责任，否则就违反了刑法第 17 条第 2 款的规定，与 罪刑法定原则的要求不符。 第三种意见认为，对绑架中杀人的或者拐卖妇女儿童中强奸 等 这类情形，应当按照与刑法第 17 条第 2 款的规定相对应的 8 个罪名定罪处罚，比如绑架杀 人的，应当定故意杀人罪；拐卖妇 女儿童中强奸的，定强奸罪。主要理由是：如果对该年 龄段的人 绑架杀人的定绑架罪、拐卖妇女儿童中强奸的定拐卖妇女儿童 罪，则势必导致客 观上对该年龄段未成年人实施的绑架、拐卖妇 女儿童行为追究刑事责任的结果，与刑法规 定该年龄段的人为限 制刑事责任主体的立法本意相悖。 根据上述三种意见， 解释第 5 条规定：“已满十四周岁不 满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为，如 果 同时触犯了刑法第十七条第二款规定的，应当依照刑法第十七条 第二款的规定确定罪名， 定罪处罚。 ” 第六条已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严 重后果的，不认为是犯罪。 关于解释第 6 条规定的理解与适用 我国刑法对侵害幼女的性犯罪作出了应当以强 奸罪“从重处 罚”的规定。司法实践中，奸淫幼女犯罪分子历来被列为“严 打”对象，多年来， 各级司法机关也一直坚持依法严厉打击奸淫 幼女犯罪。但是，具体到未成年人犯罪案件， 情况就比较复杂 了。近年来，由于受影视作品的影响、未成年人性早熟等因素， 未成年人 早恋现象有所增多。人民法院在审理案件中发现，确有 一小部分案件属于 14 周岁至 16 周 岁未成年人出于恋爱或者好 奇，与幼女双方自愿发生性行为的情况，这类案件的情节和后 果 都比较轻微。将这一小部分可不追究刑事责任的未成年人从绝大 多数依法应当定罪处罚 的强奸罪犯当中剥离出来，是正确执行刑 法的要求，也符合审判实际。 解释第 6 条针 对上述情况，从 不认为是犯罪的角度作出规定。 需要说明的是， 解释在起草制定过程 中，前八稿对第 6 条 都具体规定了不认为是犯罪必须同时具备五个条件，即： （1）14 周岁 16 周岁未成年人系与 12 周岁以上幼女发生性行为（该规定把未成年人之 间可能发生早恋的年龄作为主要因素考虑在内， 另外也参考了国外有关未成年人之间发生 性行为不按犯罪处理情 形，一般掌握的双方年龄差在 3 岁至 4 岁的立法例） ； （2）系出 于恋爱或者好奇等原因； （3）未使用暴力、威胁或者欺骗等手 段，双方系自愿发生性行为； （4）一般是与一名幼女发生性行 为； （5）未造成幼女怀孕、轻微伤或者严重精神损害后果的。征求意见中，多数同志认为， 如果作出上述过于具体的规定，不利 于法官根据复杂的案件情况灵活掌握。而 1995 年解 释中的相关 条款，虽然规定得较为原则，但十多年司法实践执行情况良好。 因此， 解释 第 6 条最终仍采纳了 1995 年解释所作的原则表 述。上述解释前八稿中规定的意见对 于准确理解和执行第 6 条的立法本意具有参考价值。 司法实践中理解和执行解释第 6 条，应当注意把握好该 条规定的“偶尔”、 “情节轻微”以及“未造成严重后果的”这三 个限制 条件。所谓“偶尔”，一般指与一名幼女偶尔发生一两次 性行为。 “情节轻微”，要同时从主观 和客观两个方面来把握。主 观方面要考察 14 周岁至 16 周岁未成年人与幼女发生性行为的 主 观动机和目的，司法实践中对主观方面属于“情节轻微”的情 形，一般掌握是出于恋爱或 者对性的好奇而与幼女发生性行为的 情形；客观方面主要看未成年人与幼女发生性行为是 否双方自 愿，是否对幼女采用了暴力、麻醉或者威胁、欺骗等手段。 “未 造成严重后果的”， 要从身体伤害和心理伤害后果两个方面综合 考察。总之，只有在同时符合“偶尔”、 “情节轻 微”以及“未造 成严重后果的”这三方面要求的情况下，才不认为是犯罪。 为正确审理未成年人刑事案件，贯彻“教育为主，惩罚为辅”的原则 关于强奸幼女罪的若干问题： 刑法条文 最高人民法院关于审理强奸案件有关问题的解释中明确规定：“对于已满 14 周岁 不满 16 周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的。依照刑法第 17 条、第 236 条第 2 款的 规定，以强奸罪定罪处罚；对于与幼女发生性关系，情节轻微，尚未造成严重后果的，不 认为是犯罪” 。 如行为人受不良影响而“早恋”的发生不正当性关系、行为人主观很难判断其为不满 14 周岁幼女，而与其发生性行为等一些情况都不应追究其刑事责任。 司法解释 最高人民法院关于“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关 系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”的司法解释于 2006 年 1 月 24 日 开始执行了。这一司法解释一经出台，就引起争论。有人指这是纵容对幼女的犯罪，但主 流舆论都盛赞其显现出的司法理性。我国刑法强奸罪条款长期缺乏“是否明知不满十四周 岁”的主观要件，这种“客观归罪”的做法，有悖于刑罚适用主客观相一致的原则。可以 相信，新的司法解释的出台，将弥补刑事立法的缺陷，更能够实现强奸犯罪构成的完整性、 准确性、科学性，体现了“区别对待”的刑事政策和司法能动的优点。 构成要件 1、客体要件 本罪侵犯的客体是幼女的身心健康，幼女，依照本法的规定，是指不满 14 周岁的女性。 幼女与未成年女性是不完全等同的两个概念，后者除包括幼女外，还包括已满 14 周岁不满 18 周岁的少女。 民法通则第 11 条规定：18 周岁以上的公民是成年人，具有完全民事 行为能力。由于幼女在智力发育和生殖器官发育方面都处于不成熟的状态，对于性交的性 质、后果缺乏辨认能力，身体对性交也缺乏承受力，所以本法对幼女的身心健康进行特殊 保护。正是基于幼女的生理、心理和智力发育状况的特点，刑法规定只要明知是幼女而与 之发生性交的，就构成奸淫幼女罪，而不论幼女是否同意，行为人是否采用了暴力、胁迫 或者其他手段。 2、客观要件 本罪在客观方面表现为同不满 I4 同岁的幼女发生性关系的行为。至于行为人使用了什 么手段，幼女是否同意，对构成本罪均无影响。而且只要双方性 器官接触就构成犯罪既遂。 这是由幼女的生理特点和国家对幼女的特殊保护政策决定的。 奸淫幼女罪的行为对象，只能是不满 14 周岁的幼女，奸淫已满 14 周岁以上的少女， 如果违背妇女意志，构成强奸罪。 3、主体要件 奸淫幼女罪的主体与强奸罪一样，一般为 16 周岁以上的男子。本法第 I7 条第 Z 款对 相对负刑事责任年龄阶段的规定，明确了已满 14 周岁不满 16 周岁的人对 8 种犯罪应当负 刑事责任，其中包括“强奸” ，但未明确列举出“奸淫幼女” 。 ，但本条第 2 款规定了奸淫幼 女的“以强奸论处” ，可以将奸淫幼女视为强奸的一种特殊形式，因此将已满 14 周岁不满 16 周岁的人纳入奸淫幼女罪的主体范围，并无违背罪刑法定原则之嫌：而且，从对幼女的 特殊保护出发，主张奸淫幼女罪的主体包括已满 1 周岁不满 16 周岁的人，也是十分必要的。 4、主观要件 本罪在主观方面表现为直接故意，并且有奸淫的目的，这是区别奸淫幼女与猥亵幼女 的关键。 构成奸淫幼女罪是否必须以行为人明知对方是幼女为条件，理论上有不同的观点，我 们认为，既然本罪是直接故意犯罪，且幼女又是其中一个必备的构成要件，就理因承认行 为人只有在明知所奸对象是幼女时，才能构成奸淫幼女罪，但这并不意味着行为人必须明 知幼女实际年龄未满 14 同岁。因为决定幼女的实质标准是人的身心健康发育不成熟这一特 征，这也正是决定奸淫幼女行为具有严重社会危害性，本法单独设罪予以严厉打击的主要 依据。因此，只要行为人明知对方发育尚未成熟，被奸之后其身心健康将会受到摧残，就 可认定行为人已经知道对方是幼女，主观上也就完全具备了奸淫幼女罪所要求的主观恶性。 至于法律规定的未满 14 周岁这一界限，只是幼女发育未成熟这一特征在法律上的表现，两 者本质上是一致的，是内容和形式的关系。要求行为人明知的，当然是实质内容，而非形 式。未满 I4 周岁，只是立法者为司法人员提供的一个客观的、统一的判断幼女的标准，主 要是为了便于法制的统一，它并不是行为人必须明知的要素。明知对方未满 14 周岁，当然 也就明知对方是幼女。反过来，只要明知对方是幼女，即使不知道对方未满 14 周岁，对构 成奸淫幼女罪主观方面的明知也没有任何影响。如果受到欺骗，误认为对方已满 14 周岁， 而客观上女方也确实发育成熟，使人根本无法判断其可能是幼女，而女方又主动要求与之 发生性关系的，对行为人可不以奸淫幼女罪论。 界限认定 1、本罪与非罪的界限 必须以奸淫幼女罪的犯罪构成为依据，凡是行为人的行为符合奸淫幼女罪的全部构成要件 的，应定奸淫幼女罪；凡是行为人的行为不符合奸淫幼女罪全部构成要件，而又不构成其 他罪的，就不应定罪，即非罪，这是区分奸淫幼女罪与非罪界限的一个总原则，也是一个 总的界限，但是，由于奸淫幼女行为的复杂性，既要对幼女予以特殊保护，又不能任意扩 大打击面，从而在处理这类案件时，也就经常在奸淫幼女罪与非罪问题上发生争议。 （1）男青少年与染有淫 乱恶习的幼女发生性交行为的界限 由于幼女染有淫 乱恶习，遇见男青少年就搭话，问长问短，从外貌上也看不出是幼女，自 愿与男性发生性关系，一般也可以不定为奸淫幼女罪，对最初奸淫幼女的，或引诱该幼女 卖淫的，应依法治罪。 （2）未婚男青年与发育较早、貌似成人、虚报年龄，不满 14 周岁幼女发生性关系的界限 不满 14 周岁的幼女，发育早熟，身体高大，貌似成人，虚报年龄，与男青少年谈恋爱，而 男青少年误信其为少女，双方自愿发生两性行为，类似青少年男女谈恋爱中越轨行为。男 青少年没有摧残幼女的犯罪故意，也不宜定奸淫幼女罪。2、奸淫幼女罪与强奸罪的界限 2、强奸罪与奸淫幼女罪的区别是： （1）侵害的客体不同。强奸罪侵害的客体，是妇女性的不可侵犯的权利，而奸淫幼女罪侵 害的客体、则是幼女的身心健康。因为幼女正在发育成长时期，对社会生活中的许多事物 缺乏辨别能力，既不知道性交行为的性质和