劳动法实务技能专题,劳动合同法的出台,一名处理劳动纠纷的合格律师应具备：高度的政治敏感性善用政治话语的意识和能力,维护劳动者合法权益之不易1、以某劳动争议仲裁执行案为例2、以作为企业法律顾问涉及劳动争议为例3、法官为妻维权告法院为例,湖北法官为妻维权告法院：穿着法袍上访“执拗”的法官冯缤，在发现难以用法律诉讼为妻子维权后，遂走入了上访之路。他的上访，是由诸多搏出位的表现组成的，穿着法袍溜进最高人民法院去递状子，穿着法袍到省高院门口喊冤、拦车他这样做，仅仅是为了要求法院依法立案、审理。周围多数人认为他不识时务、自毁前程，而他自认为是在为“法律的信仰而战”,不断增多的劳动争议案给年轻律师带来的机遇和挑战,自劳动合同法和劳动争议调解仲裁法分别于2008年1月1日和5月1日施行以来：2008年，全国法院新收一审劳动争议案件29.55万件，较2007年增长95.30%，2009年新收31.86万件，同比增长7.82%，今年1月至8月，已收案20.74万件。 社会敏感度较高、法律依据不明确的新类型劳动争议案件日渐增多,律师的办案技巧,作为初任律师的基本技巧“诚、信”服人；保持独立性和主动性；借力打力；大小通吃；时刻保持业务敏感性 作为劳动者、农民工的代理人如何沟通？如何收费？何时以公民身份代理？如何在庭上表现？作为企业方的代理人不卑不亢；换位思考；以理服人；如何在庭上表现？,探讨法条上的几个疑难问题,关于工资标准的界定问题,劳动报酬合同约定报酬福利待遇（合同必备条款外的约定）津贴、绩效工资、奖金、提成等工资现金收入,特别注意关于“月工资”的条款,第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。【劳动合同法实施条例】 第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。【劳动合同法】,根据司法解释（三）法院应予受理的几种法定事由,2010年9月14日起施行： 劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的。 因企业自主进行改制引发的争议。 劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的。【第八十五条：用人单位有欠薪、欠付加班费等情形的，由劳动行政部门责令限期支付；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%-100%百以下标准加付赔偿金。】 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的/因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者依法向人民法院申请支付令的。,根据司法解释（二）法院应予受理的法定事由,劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。,用人单位如何界定？ 居委会是用人单位吗？,第三条：依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。【劳动合同法实施条例】 第二条：中国境内企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 【劳动合同法】,法条竞合问题与工伤索赔策略,关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 第十二条依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按工伤保险条例的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。,侵权责任法,第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。与上述司法解释的关系如何理解,订立劳务合同值得注意的细节,名称：劳务合同/雇佣合同 抬头：甲方（聘用方；用人单位？）；乙方（受聘方；劳动者？） 前言：甲方聘请乙方担任甲方乙方同意接受甲方聘任。经双方平等协商，并依据民法通则、中华人民共和国合同法等调整劳务关系的相关法律、法规规定，自愿签订本劳务合同，共同遵守如下条款. 特别条款：甲乙双方明确约定，乙方并非为甲方内部正式员工，乙方不享有甲方提供给本单位正式职工的相关福利。乙方所享有的薪酬只依据本合同的相关约定。甲乙双方确认，双方各自的权利与义务不受劳动法和劳动合同法的调整；甲方针对本单位员工的内部规章制度原则上不适用于乙方；为了达到本合同之目的所必须遵循的甲方内部相关规章制度除外，但甲方有义务向其书面明示。,当问与否,高老师；你好！我是你法学院2009年实习律师培训班的学生，名叫xxx，在xx市xx司法局工作。今有一事特向你请教，请问： 医院在聘请医师的过程中，能够与之签订劳务合同吗？ 若可以，怎样避免受劳动合同法的调整？,案例解析,高老师：您好！学生现有一案子不知如何办，请指教一当事人年被一水泥厂的矿车将右腿压坏，腿部肌肉现已萎缩，且比左腿短近厘米事发当时，厂方给了余元的医药费年月（当事人已岁），当事人向县法院起诉，经调解，双方达成协议：厂方一次性给付其元（生活补助费，医药费，元供其买台缝纫机谋生），以后概不承担当事人的任何义务但是，当事人的脚从年一直溃烂，久治不愈年月日，双方在县法院的主持下达成调解协议，厂方于年月日前一次性给付当事人元，其不得再以任何理由向厂方提出任何要求，调解书双方签收生效另厂方通过县民政办每月给付余元的生活费和每年元的医药费2009年8月26日湘雅司法鉴定中心的法医学司法鉴定书评定为5级伤残。,问：一、民法通则1987年1月1日施行，此事故发生在施行前，且施行时已超过20年，施行后也超过了1年，如何寻找突破口？ 答：说实话，相关机构和部门已基本尽到了人道主义和法律上的义务。依法理，是可以不再处理了。如果要找到突破口，就只能以“目前的补偿办法不足以解决受害人的生计和后续医疗费的开支等”，“请求予以追加补偿的额度”。,二、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第25条：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。这条我们能否援引，因为其是2009年8月26日定的残，尽管存在时效问题。 答：该案既然已定案，时效问题就不存在了。基于第一问的回答，可以将上述司法解释作为追加补偿的参照性文件来运用。因为在此前已经发放了一大笔赔偿金。在1979年3千多元可是一笔大数额的赔偿。当时的月平均工资可能大概20-30元左右。,三、每月100余元的生活费及每年200元的医药费要求法院根据统计数据上调的机率有多大，是否是以上一年度城镇居民的人均消费支出进行计算？ 答：可以综合考虑予以确定，至少要能够基本保障该受害人的生计和后续医疗费以及需要其赡养的父母的费用（如果存在此种情况的话）。,四、是否还有其他更好维护我当事人权益的办法或法律依据，还请高老师不吝赐教，谢谢！ 答：上述可能是最好的办法，其次要特别强调“企业的社会责任和作为施害人的法律及道德责任”。既然随着社会整体生活水平和物价的提高，退休职工都能享受到加工资的待遇，作为受害人理当享受补偿费的相应增加，否则就显失公平了。再有，施害单位如不承担起责任，则该负担将会转嫁给社会，不利于社会和谐和社会正义的实现，这恰恰是企业的社会责任的体现。这就是现代人权之法理。就此可以在庭上或书面申请书上特别予以论述。,劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权？ 离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用工伤保险条例？公司挂靠车辆的司机，与该公司是否形成劳动关系？,清算产生的劳动纠纷 公司法定代表人在组织公司清算过程中，明知公司职工构成工伤并正在进行工伤等级鉴定，却未考虑其工伤等级鉴定后的待遇给付问题，该行为是否应认定构成重大过失，依法承担赔偿责任？作为清算组成员的其他股东在公司解散清算过程中，未尽到其应尽的查知责任，是否也应认定存在重大过失，承担连带赔偿责任？赔偿范围：伤残补助金、工伤医疗补助金 伤残就业补助金、停工留薪工资 鉴定费等,竞业限制条款引起的纠纷竞业禁止是指负有特定义务的劳动者从原用人单位离职后，在一定期间内不得自营或为他人经营与原用人单位有直接竞争关系的业务。 用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业禁止条款，同时应约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者一定的竞业禁止经济补偿。 未约定给予劳动者竞业禁止经济补偿，或者约定的竞业禁止经济补偿数额过低、不符合相关规定的，该竞业禁止条款对劳动者不具有约束力。,如何看待关于重申工伤就医问题的通知校内各单位： 我校职工均已按国家有关规定，于2007年4月参加湖南省社保局工伤保险，为使发生工伤职工正确就医，我处曾多次在办公自动化上就工伤保险有关政策发过通知，同时在人事处网站上公示了全部文件和相关流程。由于目前发现个别单位没有引起重视，政策宣传不到位，致使发生工伤后既不及时报告人力资源处薪酬与保险科，也不在定点医院就医，导致职工工伤保险待遇难以保证。为此，现再次就工伤保险有关事项通知如下。,.在非定点医院治疗（上面五所定点医院之外的医院）及超时申请学校不予受理。请各单位务必在相关会议上重点传达以上政策，于2010年10月15号前把传达情况（包括会议时间、主持人、会议内容、与会职工签到名单）报送学校人力资源处薪酬与保险科。未按时报送相关材料的，视为未按学校规定向职工传达相关政策，如发生类似事件，致使医疗、保险待遇无法落实的，一切责任由工作单位负责。,问题与交流,