导论 法学与法理学 一、 法学简说 （一）法学词源 （1）古罗马法学家曾给“法学”下过一个经典性的定义：“法学是关于神和人的事物的知识；是关于正 义和非正义的科学。 ” (2)关于法律问题的学问，在我国先秦时期被称为“刑名法术之学” ，或者“刑名之 学” 。 据考证，虽然“律学”一词的正式出现，是在魏明帝时国家设立“律博士”以后，但是，自汉代开 始就有了“律学”这门学问，主要是对现行律例进行注释。我国古代“法学”一词最早出现于南北朝时代， 然而，那时所用的“法学”一词，其含义仍接近于“律学” 。中国古代的“法学”一词与来自近现代西方 的“法学”概念有着很大区别。(3)现代意义上的汉语“法学”一词，最早由日本输入。日本法学家津田 真道于 1868 年首次用来对应翻译英文 Jurisprudence , Science of Law 以及德文 Rechtswissenschaft 等词汇并对之作了详细说明，该词于“戊戌变法”运动前后传入我国。 (二) 法学的研究对象 法学，又称法律学或法律科学，是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。 法学同其他社会科学的区别，主要在于它有特定的研究对象。法学以法律现象及其发展规律为研究对象。 （三）法学的层次 根据有的学者的研究，法学有三个层次：知识之学、智慧之学、精神之学。 二、法理学简说 1法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学，着重揭示法律的 基本原理。 2 “法理学”一词本为日文汉字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重所创造的。 第五章 法律的概念 第一节 法和法律的词源 一、汉语中法和律的词源 “法”字的古体是灋灋， “灋，刑也，平之如水，从水；灋，刑也，平之如水，从水； ，所以触不直者去之，从去。，所以触不直者去之，从去。 1 灋和刑通用 既有刑戮刑罚 也有规范制度之意 有暴力维持秩序 2 平之如水，从水 象征性角度意味着，意味着公平、公正，功能性角度，意味着一种严厉的刑罚 神明裁 判 3 ，所以触不直者去之，从去， 有“神明裁判“的涵义，寻求公平的裁判 律 商鞅：改法为律 律：均布也（有序、条理） 律和法同样具有规范、制度之义，用统一的标准 衡量所有的东西 总结：1 我国古代汉语中的“法” “刑” “律” 互释甚至互通 三者名不同，所指对象相同 2 法与律的主要内容是刑，法律塑造着社会生活秩序主要是通过强制性手段实现，无论是“刑律”还是 “法律” ，都没有现代法律概念所具有的逻辑和内涵（更强调通过对权力的制约保障公民的权利） 二、西方法和律的词源（坚持了二元结构） 1 “法” （right）-除有“法”的涵义，还有 权利 公平 正义 或正当 规律 规则之意， 客观法 理想 法 应然法 2“法律”(law)主要被理解为人们以主观意志和认识而制定的法律，主观法 现实法 实然法 32009 选 在西方法文化传统中，人们凭借自然法理论将“法” （自然法）与“法律” （人定法）明确的区 分开来 4 法指的是永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理，法律是由国家机关制定和颁布的具体行为准则。法 律是法的真实或是虚假的表现形式。区分的意义：1 让现实中的法律有目标的、有抽象的理念 2 让现实 中的法律有标准 3 让人们所追求的正义体现在法条中 4 让法律能发展变化 5 中西文中的“法”尽管都讲“正义性” ，但中文中的“法”更强调“惩罚性”,西文中的“法” 则更着重规律性和权利性 6 广义的“法”同人类社会共始终，狭义的法仅指国家出现以后的一种社会存在，即法律。 7 初阶论述的法律是狭义法，及国家法。 第二节 法律本质 概念：法律本质，相对于法律的外在特征而言的，是对法律的内在属性的解释，它常常表现为一种“法律 是什么”的提问。 一、关于法律本质的主要学说（思路：规范-规范背后的意志，谁的意志-意志背后是什么 由表及里） 1 法律命令说（从立法的权力来源和法律规范背后的内部结构出发） 约翰奥斯丁 认为法律是主权者的命 令，主权者的意志-马克斯认为是“统治阶级的意志” 霍布斯 法律是国家对人民的命令，口头、书 面、其他方式表示的规则和意志 2 人民公意说（从立法者意志和效力根据出发） 卢梭“法律乃公意的行为” 公意-着重于公共利益人 民整体意志（众意-着眼于私人利益，只是个人意志的总和） ，公意排除私人意见、党派观点、集团利益。 我国：法是人民意志的体现。 3 社会控制说（从法律产生的社会基础和法律产生的社会效果出发） 庞德 停留在规则如何还原和社会 的其他各个领域相互的有机配合的场域， 从规则运转的角度讨论法律-侧重点不同，而不是规范推进 到更深层次。 法律：归根结底由社会物质生活条件所决定的，主要反映掌握国家政权的社会阶层的共同意志和根本利益， 由国家制定和认可并由国家强制力保证实施的，通过规定权利、义务、设定权力、职责以维护社会秩序的 一种特殊的行为规范。 二、法律本质的三个方面：1、法律是国家意志的一种表现 2、法律体现掌握国家政权的社会集团的意志， 同时也保障社会公共利益 3、法律体现的意志归根结底根源于社会物质生活条件 第三节 法律特征 概念：从形式上归纳法律的外在属性，与法律本质相对应，是法律本质的外化。 主要从两个角度来考察法律特征：第一：同上层建筑中的思想意识和政治实体的区别，就在于法律是一种 社会规范，具有社会规范的一般特征；第二，同其他社会规范相比较，又具有区别其他社会规范的基本特 征 一、法律作为一种社会规范的一般特征 （一）法律的规范性：是指法律作为一种调整人们行为的社会规范而具有的，规定人们可以做什么，应该 做什么或不应该做什么，从而，为人们的行为提供一个模式标准或方向的属性。 （二）法律的概括性：是指法律的对象是一般的或抽象的某一类的人和事，而不是具体的、特定的个人和 事；法律在同样的条件下可以反复使用，而不仅是适用一次。 一、 法律是区别于其他社会规范的基本特征 （一）法律具有国家意志性，由国家制定和认可 国家意志性既是法律的本质属性，又是法律的一个重要的基本特征。 这一点，只有国家政策相同，道德、纪律不是 所以该特征可以区别于大多数规范 （二）法律以权利、义务、权力、职责为主要内容 道德和宗教 通过规定人对人（或群体于社会）或人对神的义务 国家政策的概括性更鲜明，法律对权利。 。 。的设定是具体的 （三）法律具有国家强制性，由国家强制力保证实施 所有的社会规范都有强制性，只是强制有差别， 法律最高 第四节 法律作用 概念：是指法律对于人的行为以及社会关系所带来的影响 法律作用具有局限性。1 有自己的调整领域，不能取代道德、风俗、和纪律等社会规范的作用，也不可能 做到规范社会生活的方方面面。2 作为具有普遍性的社会规范，自身的僵硬性和不可避免的漏洞的存在。 一、法律的规范作用（是法律作为一种行为规范对人的行为的作用，包括指引、评价、预测、强制、教育 等作用） （一）法律的指引作用（是指法律对人们的行为起到的普遍指导作用） 法律的指引是一种一般指引， 而不是个别指引 （二）法律的评价作用（是指法律作为一种评价尺度，能够对人的行为的法律意义进行评价。 行为的 合法或不合法，违法或不违法） （三）法律的预测作用（是指人们可以根据法律规范预测人们相互之间将会怎样行为以及行为的法律后 果） 要得到真正的实现还需要法律规范是公开的（秘密的不行） 、确定的（不确定则会使法律规 范具有弹性和后果的不预测性） 、不溯及既往的（溯及既往使预测时处于无法状态）和稳定的 （朝令夕改的，不稳定的不行） （四）法律的强制作用（是指法律能够运用国家强制力对违法者施以强制措施，保障法律被顺利实现） 是法律被实现的最终保障 （五）法律的教育作用（是指法律不仅是社会的行为规范，也确立了最低的社会道德标准和是非观念， 它可以通过她的实施和传播进入人的心灵，矫正人的的行为。 二、法律的社会作用（是法律作为一种社会规范对社会关系的调整作用，它体现在法律的运行过程中） （一）分配社会利益（立法） 主要是通过权利义务的规定来确认利益主体、利益内容、利益数量和范 围等内容，以具体的各种法律规范来指导实际生活中的利益分配 （二）解决社会纠纷（司法） 1 救济被损害的利益 2 矫正分配社会利益机制的不足 （三）实施社会管理（执法） 利益分配机制的巩固、运行、管理 第六章 法律起源和法律发展 第一节 法律起源（是法律研究的起点） 一、 原始社会规范 ：囊括了原始社会生产和生活的各个方面 原始禁忌（食物禁忌 原始宗教 原始礼仪 原始习俗） 二、 法律起源的过程 法律不同于原始规范的一个明显特点，在于它是人类理性自觉的产物 根本动因是社会内部基本矛盾， 即生产力和生产关系，经济基础和上层建筑之间的矛盾的运动和发展，直接原因是私有制和阶级的出现。 “这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量，就是国家。 ” 三、 法律起源的规律 1 法律起源经历了一个从个别调整到规范性调整的过程。2 法律起源经历了一个从习惯到习惯法，再发展 成为制定法的过程。3 法律起源经历了一个从自发调整到自觉调整的过程。 第二节 法律发展 一、 法律发展的类型 包括法律的历史类型和法律的社会形态 1 所谓法律的历史类型，即根据法律所赖以存在的经济基础和其阶级本质，对人类历史上存在过的以及现 实生活中存在的法律进行分类。 奴隶制法 封建制法 资本主义法 社会主义法 2 社会形态：原始社会 农业社会 工业社会 知识社会 法律的基本社会形态分为三种：农业社会法 工业社会法 知识社会法 二、 法律发展的规律 （一）从神法向人法发展 （二）从“身份的法”向“契约的法”发展 （三）从不成文法向成文法发展 （四）从族群之法向世界之法发展 三、 法律发展的方式 （一）法律继承 是指在法律发展过程中，新法在审查、批判旧法的基础上，有选择性的吸收旧法中的合理因素，使之成为 新法的有机组成部分。 是新法对旧法的“扬弃” （二）法律移植 是指一个国家或地区有选择地引进、吸收、同化其他国家或地区的法律，使之成为本国法律体系的有机组 成部分，以弥补本国法律的不足。 1 法律移植以输入国对被移植的法律的研究、分析和评价为前提-以选择最佳的“供体” 2 法律移植包含了引进、吸收、同化和改造多种方式和程序。 法律移植有两种类型：一是被迫的消极型的法律移植；二是主动的积极型的法律移植。 实践：强加与资 源接受兼有 法律移植艰巨而复杂，以下因素： 1 地理、气候、人口等自然条件 2 经济因素 3 政治因素 政治观念因素是影响法律移植成败最潜在的因素 4 文化因素 （三）法律创新 是指对法律观念、法律概念和技术、法律原则、法律规范和具体法律制度的独创性革新，是人类法律智慧 活动的最高形式，也是难度最大的法律发展运动 四、 法律现代化 概念：作为社会现代化系统工程的一个组成部分，与社会现代化理论相适应，是指一国法律伴随该国政治、 经济、文化等诸领域的现代化变革而出现的、以某些特征为显著标志的，从传统人治向现代法治转变的深 刻变革过程。 1 法律现代化以经济领域的现代化为动力，以政治现代化为前提，以文化现代化为基础。反之，法律现代 化又可以保障或推进政治、经济和文化现代化的实现。 2 涉及法律领域各个方面，包括法律物质设施、法律制度、法律运行、法律意识等。 法律现代化特征：法律现代化是过程与目标的统一。法律现代化是变革性与连续性的统一。 法律现代化是民族性与世界性的统一。 3 法律现代化的基本模式 以法律现代化最初的动力来源为标准 内发型法律现代化的模式，是指法律由于社会诸内部条件的成熟而从传统走向现代。 以社会的经济发展 为根本原因 动力来源于与政治国家相对应的市民社会的内部，并伴随着政治民主化进程。 外源型法律现代化的模式，是指因一个较先进的法律对较落后国家法律的冲击而导致的该国法律的进步转 型过程。落后的、后法律现代化的国家基本都属于这一类型。 最初