第六章,法的渊源、形式和效力,本章教学目的和要求,1、掌握不同类型的法的渊源所具有的实践意义； 2、熟悉法的形式；掌握法的分类； 3、了解法的效力的范围；熟悉法的溯及力等相关理论。 重点：法的形式、法的分类、法的效力。 难点：法的渊源、法的溯及力。,2010年,广东培正学院法学系,法律渊源与分类（司法考点）,2010年,广东培正学院法学系,第一节 法的渊源,一、法的渊源释义（P：79-92） 法律渊源是一个歧义较多的法学基本范畴。法的渊源一词在中外法学著述中是一个包括多种涵义的概念。 法律渊源演化于罗马法的fontesjuris，原意是指“法的源泉”。 什么是“法的源泉”，不论是英美法系国家还是大陆法系国家的法学家都对法律渊源有着不同的理解。,2010年,广东培正学院法学系,美国法学家格雷（John Chipman Gray）以英美判例法为其立论的基础，认为： 法律是法院在其判决中权威地确立的规则。 法律渊源即是法官在制定构成法律的规则时习惯地依靠的某些法律和非法律的资料。 包括：立法机关的法规、司法判例、专家意见、习惯和道德原则(包括公共政策的箴规)。,2010年,广东培正学院法学系,原籍奥地利的美国法学家凯尔森(Hams Kelsen)认为： 法律渊源不仅用来指习惯和立法（广义）这两种创造法律的方法，而且也用来说明法律效力的理由，尤其是最终理由；因而基础规范是法律的渊源，任何“高级”法律规范就是“低级”法律规范的渊源，法律的渊源始终是法律本身。 在他看来，道德规范、政治原则、法律学说、法学专家的看法不属于法律渊源。,2010年,广东培正学院法学系,我国传统理论认为： 法的渊源可指法的实质渊源、法的效力渊源、法的内容或材料渊源，还可指法的历史渊源。 也有著述称： 法的渊源指法之产生的原因或途径，故法的渊源亦可简称法源。,2010年,广东培正学院法学系,有学者把法的渊源归纳为三层含义： 第一层含义是指：法律的效力来源，包括立法、习惯、法理、学说等; 第二层含义是指：法律的终极来源，即法律所依赖的社会物质生活条件，包括地理环境、人口状况、生产力水平等; 第三层含义是指：法律的形式来源，即法律的各种表现形式。 法律渊源一词在通常的使用，就是法律的各种表现形式即法律形式或法的形式。（学界已经约定俗成）,2010年,广东培正学院法学系,释 义,法的渊源作为法学基本范畴，它表明一国的法可以或可能基于何种途径产生，是一国的法和法律规范的预备库或半成品。 法的渊源是法之背后的法，是历史积淀和文化积淀的产物，它显示一国的法律文化以至整个社会历史文化，在文明程度上处于何种状态，具有何种特质。,2010年,广东培正学院法学系,一、法的渊源释义（P：79-92）,本教材认为： 法的渊源主要是指法的来源或法之栖身之所，是指法得经形成的资源、进路和动因。 法的渊源就是由资源、进路和动因这三个要素所构成的综合事物。,2010年,广东培正学院法学系,一、法的渊源释义（P：79-92）,所谓资源指法是基于什么样的原料形成的，是基于习惯、判例、先例法、外来法，还是基于道德、宗教戒律、乡规民约、政策、决策、学说之类形成的。 所谓进路指法是基于什么样途径形成的是基于立法、行政、司法还是基于国际交往之类形成的。 所谓动因指法是基于什么样的动力和原因形成的，是基于日常社会生活、社会发展的需要还是基于政治经济文化历史之类的作用形成的。 可以说，每一个法都是这三个要素的综合产物，三个要素缺一不可。,2010年,广东培正学院法学系,二、当代中国主要法的渊源,（一）法的渊源的范围 （P：9294） 关于法的渊源的范围的论说纷纭繁复，以综合的抽象的方式表述法的渊源的范围，当代中国法的渊源主要包括： （1）立法 （2）国家机关的决策和决定 （3）司法机关的司法判例和法律解释 （4）国家和有关社会组织的政策 （5）国际法 （6）习惯 （7）道德规范和正义观念 （8）社团规章和民间合约 （9）外国法 （10）理论学说特别是法律学说,2010年,广东培正学院法学系,（二）法的渊源分类,法的渊源又可以分为：法的正式渊源和法的非正式渊源。 正式渊源或法定渊源（直接渊源）即国家机关制定的各类规范性法律文件； 非正式渊源或非法定渊源（间接渊源）如习惯、判例、宗教规则、法律学说、道德原则。 注：判例在普通法法系国家是正式意义上的渊源。,2010年,广东培正学院法学系,在各种法的渊源分类理论中，正式渊源和非正式渊源划分的理论，更值得注意。 将法的渊源作正式渊源和非正式渊源的划分，在学理上和方法上，有助于分清主次，把握一国法律制度的主要来源，避免为纷繁杂乱的法的渊源现象所困惑。 在实践上，直接有益于在法的体系构建、法律制度建置和法治方面抓住要领，分清轻重缓急。,2010年,广东培正学院法学系,（二）法的渊源分类,正式法的渊源主要指权威国家机关经常据以作为法的来源或据以作为处理法律问题根据的法的渊源。 非正式法的渊源主要指具有法律意义的材料、观念和有关准则。 当然，法的渊源是动态的、发展的，一国正式法的渊源和非正式法的渊源究竟包括哪些要素，主要由该国的国情决定。,2010年,广东培正学院法学系,1、当代中国正式法的渊源,（1）立法 是各国最直接的法的渊源。 在当代中国，根据宪法和立法法的规定，全国人大及其常委会、国务院、省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会、国务院所属部委和原因地方政府、民族自治地方的自治机关、特别行政区等机关有权在各自权力范围内立法。 （2）国家机关的决策或决定 这种法的渊源主要有行政机关的行政命令、行政措施、重要文告等。,2010年,广东培正学院法学系,1、当代中国正式法的渊源,（3）司法机关的司法判例和法律解释 在当代中国，最高司法机关对法律的解释属于法的渊源的范围。在司法实践中，中国最高司法机关的司法判例起到了正式法的渊源的作用。 （4）国家和有关社会组织的政策 这在当今时代也是最具有普适性的法的渊源。中国的执政党的政策是许多法律、法规、规章的重要渊源。 （5）国际法 国际法在当代是一种显示出重要价值的法的渊源，在中国加入世界贸易组织的背景下，在全球经济和文化一体化的趋向益见明显的情形之下，国际法自然成为中国一种重要的法的渊源,2010年,广东培正学院法学系,2、当代中国非正式法的渊源,(1)习惯 习惯是无论何种法律文化背景下都存在的一种法的渊源。立法机关可以根据习惯形成制定法规则人。司法机关往往从习惯中抽取某些规则，据以处理某些案件。在中国法的渊源中，习惯有重要地位，并将继续在中国的法治建设中发挥重要作用。 (2)道德规范和正义 这也是具有普遍适用性的法的渊源。道德规范和以及与其相关联的正义观念自古以来就是中国的一种法的渊源，在法治和德治并举的新时期，道德规范和正义观念更是法的渊源的重要组成部分。,2010年,广东培正学院法学系,2、当代中国非正式法的渊源,(3)社团规章和民间合约 这些由民间社会形成的规则一经融入法律规则之中，便使法获得深厚的社会基础和生活根基。它们是以商品经济和市民社会为基础的，在中国市场经济、民主政治和法治国家的建设中，以及在建成之后，社团规章和民间合约也都应为法的渊源的一种要素。 (4)外国法 在现今中国，外国法营业员由于应成为一种法的渊源在经济和文化一体化的情形下，中国需要接见和参酌外国法特别是经济文化发达国家的法律制度，并把其中可以为我所用的因素作为自己的一种法的渊源。 （5）理论学说特别是法律学说 学说是古今法的渊源之一。中国法欲臻现代化之境遇，必须重视以学说特别是科学而权威的法律学说，并以之作为自己的渊源。,2010年,广东培正学院法学系,（三）法的正式渊源和非正式渊源的区别,1、分类标准： （1）是否具有制定法中明文规定的法律效力。 （2）是否有明确的法律条文规定其效力 2、正式法源是指具有明文规定的法的效力，并且直接作为法律决定的大前提的规范来源的那些资料。 如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。对于正式法源法官必须适用、必须遵守。 当代中国的法的正式渊源，是以宪法为核心的各种制定法。,2010年,广东培正学院法学系,（三）法的正式渊源和非正式渊源的区别,3、非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料。 如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、法理、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。 非正式渊源具有对法律漏洞进行补充的导向功能、自由裁量的参照系功能、新法律规范的孕育功能。 4、在司法实践中，在法源的选取上遵循的原则是：“先正式渊源，后非正式渊源”。 （法官应先适用法的正式渊源，后适用法的非正式渊源） 法的正式渊源最大限度的实现法的确定性和可预测性。,2010年,广东培正学院法学系,司法考试（2006年的论述题）,某国民法典第一条规定：有法律依法律，无法律依习惯，无习惯依法理。 这说明了什么？用法理学的有关原理分析之：,2010年,广东培正学院法学系,分析,某国民法典规定，在法源的选择上，遵循以下规则：先正式法源后非正式法源。 在司法实践中，法官行使的是一种判断权（或者说司法权从本质上讲是一种判断权），判断是需要标准的，标准是需要明确而又确定的，那么正式法源和非正式法源相比较，正式法源能最大限度的实现法的确定性和可预测性，所以，法官应优先考虑适用法的正式渊源，但是，又因为法律是由人制定的，人的预见能力是有限的，所以，正式法源不可能包罗万象，因而，正式法源会有漏洞，但是，在法律有漏洞的情况下，法官又不得拒绝裁判案件，所以，法官必须寻求裁判案件的标准，在没有正式法源的情况下，法官必然以非正式法源作为标准，所以法官应当以非正式法源填补正式渊源的漏洞。,2010年,广东培正学院法学系,（四）关于法的非正式法源，要求掌握的内容：,习惯 （一旦被法律所认可，就变成了正式渊源的意义。习惯不一定等于习惯法，习惯要变成习惯法必须得到法律的认可） 政策 （可以成为法官裁判案件的依据） 判例 上级法院的判决对下级法院有约束力；而过往的判例亦对后来的案件有约束力。 （以下是有关判例的题目）,2010年,广东培正学院法学系,2005年的司法考试的一道论述题：,案例、判例与司法解释。 （这道题归根结底就一句话：判例的作用。判例有指导作用。）,2010年,广东培正学院法学系,法理分析,任何法理上的论述题，都可以上升为一个原则，即法治原则。法治的终极目标是保障人权，而保障人权最大的威胁是国家的公共权力。 国家的公共权力可划分为：立法、行政、司法。行政权与我们的日常生活最为密切，所以限制国家的公共权力，关键要限制行政权力。 首先，要依法行政。行政机关行使行政权必须有法律的根据，依据法律授权，依据法律程序行使。但是仅仅依照依法行政，还无法保障行政机关不滥用行政权。 其次，行政机关所依之法，既可能是良法，也可能是恶法，依恶法行政时，从形式上它可能是完全合法的，但是它仍然侵犯公民的基本权利。所以我们有必要对立法权作出限制，保障立法权所制之法为良法。,2010年,广东培正学院法学系,法理分析,从内容上看，良法是保障人权之法；从形式上看，良法应该是公开的、统一的、不溯及既往的、明确而又确定的、稳定的。其次，立法机关也是由人组成的，也会犯错误的，所以我们要有纠错机制，那就是违宪审查制度，或者叫宪政审查制度。这一制度要通过司法权来实现。 司法权可以纠错，它是一个纠错机制： 可以纠正行政机关的错误，行政行为受司法审查、立法行为受司法审查，司法权的存在它本质上是一个判断权。 还判断一般民众的行为是否符合法律。 再次，司法权也应当受到限制。主要是限制法官的自由裁量权。,2010年,广东培正学院法学系,法理分析,在一个法治国家，必然要求法律具备统一性，从内容上来看一个国家的法律体系应该是统一的，内在和谐一致而不矛盾的；从法律适用的过程来看，对同一种法律概念，应该做同一解释，从而保证同案同判。 法律是由语言文字表达的，而法律规则关注的是行为的共性，法律规则具有抽象性，而案件事实具有个别性或具体性，事实和规范之间具有空隙，空隙的存在产生了法官的自由裁量权。 具有不同个性、不同价值观念的法官，面对同一法律概念，经过不同的裁量，完全可以做出不同的解释，从而导致同案不同判。（如许庭案）破坏了法律的同一性，进而破坏了法治原则。 面对这种情况，不同的国家采取了不同的方法，以我国为例，采取了统一司法解释，由最高人民检察院和最高人民法院统一进行司法解释。但是又面临了新的问题，两高进行司法解释，运用语言文字的能力是不是一定比立法机关的强？答：不一定。,