C H I N AR E A LE S T A T E房地产法律担保法自1995年施行以来，对促进我国社会主义市场经济的发展产生了积极而深远的影响。 随着我国体制改革的深化和社会主义市场经济的不断完善，担保法实施中存在的一些历史局限性逐渐显现。最高人民法院关于适用若干问题的司法解释（以下简称 担保法司法解释）的出台以及物权法的实施，使担保法在实践中的适用与相关法律法规出现了矛盾，因此，担保法已经到了必须进行修订的地步，本文主要以房地产抵押为例，透视担保法中抵押权制度的缺陷，并提出相应的完善建议。一、不动产抵押合同的生效和不动产抵押权设定应分离抵押合同是当事人之间就抵押权的设定而创设权利与义务，属于合同法的范畴，其生效条件应当依合同法的规定；而抵押权的设定，是抵押合同生效后所产生的法律结果，属于物权变动的范畴，应当依物权变动的规则以公示方式设定。 因此，抵押合同应当自依法成立之日生效，而抵押权应当自依法登记之日设定。 物权法第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 ”该条明确了物权变动的区分原则，即是物权变动与合同原因行为相分开，物权变动是否生效，并不影响物权变动合同的效力。 因此，抵押合同的生效有其自身条件，不以登记为生效要件。 而担保法第41条规定，当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，“抵押合同自登记之日起生效”，未能区分抵押合同的生效与抵押权的设定。而且， 如果采行抵押合同自登记之日起生效，那么，当事人签订不动产抵押合同后，一方违约不进行登记的，则不动产抵押合同未能生效，当然不产生违约责任，其至多只能追究违约一方的缔约过失责任，这显然对守约一方是不公平的。二、抵押物价值限制与重复抵押的限制性规定应当删除担保法第35条规定 “抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。 财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分”，该规定明确否定重复抵押。 担保法司法解释第51条规定“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力”， 该规定在一定程度上承认了重复抵押，仅仅是超出抵押物价值部分的抵押权不具有优先受偿效力。 担保法及司法解释对抵押物的价值与重复抵押进行了限制。 但根据物权法第199条规定，事实上已经承认了重复抵押，该条规定 “同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿”。为保持与物权法的一致性，应将抵押物价担保法中抵押权制度的 缺陷及其立法完善 以房地产抵押为例刁其怀 成都市房屋产权登记中心輪輯C H I N AR E A LE S T A T E房地产法律值限制与重复抵押的限制性规定废除。 理由如下。第一，抵押是民事法律行为，以尊重当事人的意思自治为原则，当事人之间如何设定抵押应由当事人自己来决定， 只要不损害国家利益、公共利益或他人利益， 则无须由法律来强加干涉。抵押人与后位债权人协商在已设定抵押的房产上再次设定抵押，既是抵押人对抵押物行使处分权的表现，也是抵押人与后位抵押权人意思自治的体现， 后位抵押权人自会权衡各种利弊得失，法律没有必要强行干预。第二，根据担保法司法解释第50条的规定“抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定”，而在现实生活中，抵押物的价值不可能是一成不变的，当事人在签订抵押合同时，抵押物的价值可能高于也可能低于抵押权实现时的价值。 因此，在设定抵押时，想确定所担保的债权是否低于抵押物的价值是很困难的。第三， 重复抵押并不影响抵押权人的利益。重复抵押并不损害前位抵押权人的利益，不同抵押权人的受偿顺序通过顺位制度来实现，而且后位抵押权人的债权担保并不一定落空，因为在抵押权实现之前，抵押物的价值是处于不断变化的动态过程中的，如果抵押物的价值大幅上升或是前位债权人的债权受偿后解除了前一抵押权，则后位债权人的债权仍有保障。即使受抵押物价值的限制，第一债权人之后的债权人的债权得不到优先受偿，根据登记簿记载的公示力，这应是债权人在订立抵押合同时应该预见的，其也应自行承担交易风险。三、对公益设施不得抵押的规定存在缺陷和漏洞担保法第9条规定“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”，第37条规定有六类财产不得抵押，其中第三款“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医院卫生设施和其他社会公益设施”，担保法司法解释第53条规定“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效”。 物权法第184条重申了这些规定。 在担保法实施之初，以公益为目的的公益设施其资产来源纯属国家投资，既有非营利性以公益为目的的，也有营利性靠财政差额拨款的。 在计划经济时代，为保证人民群众就医上学，对这部分资产不能作抵押是有道理的。 随着改革的不断深入，学校、幼儿园、医院等设施不再是国家垄断或具有了 “非公益性”，在一定程度上，民营资本投资已占有很大比例，而且，随着社会经济的发展，这种比例还将逐步扩大。 如果他们的房产不能抵押，就意味着民营资本只能在该领域沉淀和积累，不能以抵押的方式融资和扩大再生产，最终不利于我国教科文卫事业的发展。 其实，只要不改变这些公益设施的性质和用途，即使抵押失败导致转让，也不会影响其公益性。在实务中，针对民营资本投资的学校医院等公益设施，其转让都未有禁止，却对抵押严加限制，法理上也难以圆通。 而且，这些民营资本投资的学校、医院等，其房屋的权属就是某某公司，而非某某学校或医院等，办理此类抵押登记，法律法规并未要求登记机构现场勘察，登记机构无从判断其是否在从事所谓的公益活动。 虽然通过申请人提供的评估报告，登记机构大致能判断出这些公益设施的用途，但评估报告本身并不是抵押登记的要件之一，无此要件，抵押登记仍可进行。更重要的是，从审查职责来看，登记机构也无义务去审查一个公司的民事活动。建议针对学校、幼儿园、医院等不同的资产来源和性质，明确哪些是不能作抵押的，哪些是可以抵押的， 如营利性为主的民营资本进入学校、幼儿园、医院等，这些设施应允许其抵押。 担保法在修订中，应通盘考虑民营资本进入学校、幼儿园、医院等以后产生的相关法律问题，这样既符合我国当前的实际，也符合国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见的政策规定。四、应当承认抵押权的追及力担保法第49条规定：“抵押期间，抵押人輪輰C H I N AR E A LE S T A T E房地产法律转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。 ”该条规定并未承认抵押权的追及力，弱化了抵押权的物权性质，对抵押权人的保护极为不利，因为只要抵押人履行了通知抵押权人和告知受让人转让物已经抵押的情况，即可处分抵押物，而抵押权人只能就转让抵押物所得的价款要求抵押人提前清偿或向第三人提存，却不能向受让人行使抵押权。 由于抵押物转让所得价款由抵押人所控制，抵押人具有主动权，完全可能挪作他用，抵押权人却只能依赖抵押人的主动履行，其被动性显而易见，处于极为不利的位置。 当然，抵押权人可就抵押物转让价款行使请求权，但这无异于将抵押权人的物权请求权转化为金钱债权请求权，抵押权的物权效力大为弱化。为弥补这一立法漏洞，担保法司法解释第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。 受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。 ”对于抵押人未按照担保法相关规定转让抵押物的，且抵押物已经登记的，承认了抵押权人具有追及权。但是，即便如此，由于抵押权的追及力被附加了很多前置条件，抵押权的物权追及力并未贯彻到底。物权法第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”从该条规定来看，并未明确表明抵押权的追及力，而且抵押财产的转让要求抵押权人同意的立法规定似乎也与抵押权的追及力相矛盾，因为承认抵押权具有追及力的大多数国家都认可抵押人可自由转让抵押物，根本无需抵押权人的同意。 但在笔者看来，并不能认为抵押权人同意即表明抵押权人失去追及权。抵押权作为物权之一种，物权即具有追及效力，抵押权具有追及力是物权的应有之义，不承认抵押权的追及力，必将破坏物权法的内在逻辑，而且也与抵押权制度设定的目的在于优先保护抵押权人的利益宗旨相违背。 因此，我国未来担保法应当承认抵押权的追及力。五、放开农房抵押根据担保法第37条规定，宅基地等集体所有的土地使用权不得抵押，物权法第184条重申了担保法的该条规定。 一般认为，农房抵押时，虽然是将房子作为抵押物，但其担保的金额不仅包含了房子本身的价值，还包含了房屋宅基地的价值，而宅基地不得抵押，故农村房屋不得抵押。 该推论的隐含前提是房地一体抵押，房地一体交易是我国房地产转让中的一项重要原则，但我国立法何时规定了房地一体抵押，该规定是否适用农村房屋，需要仔细考察。1990年5月施行的城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第33条和1995年1月施行的城市房地产管理法第31条明确规定了房地同时抵押，但它们都是针对城市房屋而言，在立法无明文规定的情形下，不能想当然推导出农村房屋也实行房地同时抵押。 事实上，在此阶段我国法律允许农房所有人出让其所有的房屋。 明确限制农村房屋处分的规定是1999年5月国务院办公厅 关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知， 其规定农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证，后国家各部委等又陆续出台了相类似的规定，但这些规定从法律效力上讲，大都是部门规章、规范性文件等。 限制农村房屋转让并没有明确的法律、行政法规等规定。 既然农房的转让尚不为法律所禁止，所有权人在农房上设定抵押权又有何不可呢？ 物权法第182条规定了建筑物与该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。 但全国人大法工委对该条的解释是本条规定的建筑物，主要指国有土地上的建筑物和乡輪輱（镇）、村企业的厂房等建筑物，农民宅基地上的私有农房抵押不可类推适用该条规定。 因此，现行法虽然禁止宅基地使用权抵押，但并没有禁止宅基地上的房屋设定抵押，而且我国现行法律是允许农村房屋在一定范围内转让的，如果一概禁止农村房屋设定抵押， 必然会引起立法上的冲突。就房地抵押关系而言，德国、瑞士规定必须同时抵押， 因为这些国家不认可房屋的独立性，认为房屋是土地的成分，房屋不能单独成为所有权的客体，德国民法典第94条规定“定着于土地和地面的物特别是建筑物，以及与地面连在一起的土地出产物，属于土地的重要成分”。 因而，房地必须同时抵押。而日本及我国台湾地区认可房地分别抵押，因为这些国家及地区认为房屋和土地各自为独立的不动产， 可分别进入市场交易。就我国而言，一方面承认房地各自的独立性，房屋可以独立成为所有权的客体， 另一方面，立法又要求房地同时抵押，将房地视为一个完整的抵押物，否认了房屋的独立性，这同我国承认房屋独立性的立法原则相