主讲人：孟 庆 涛 mengqingtaogmail.com 电话：线路忙,案例法理学,案例法理学的“法理”,请就下列这段话谈谈你的看法？,江平：“案例可以成为判例，判例就是法源。学习判例就是学习法律，判例就是个案化的法律”。 为什么？,法理学的案例分析,法理学的案例和部门法的案例是一样的，只是角度、知识点和原理有些不一样，因为法理学属于法学知识体系的最高理论层次，承担着探讨法的普遍原理，为各个部门法学和法律史学提供理论根据和思想指导的任务，追求的是个案公正的实现。,案例的法理分析方法,一、哲学的分析方法 马克思主义哲学分析方法。一般与特殊；理论与具体；制度与实践的关系。,案例的法理分析方法,二、一般社会科学的分析方法 （一）价值分析方法； （二）实证分析方法； 1.社会调查； 2.历史分析； 3.比较分析；,案例的法理分析方法,4.逻辑分析； 5.语义分析； （三）经济分析方法 马克思主义的经济分析方法； 经济分析法学；,法理学分析案例的范围、角度和模式,一、法理学分析案例的范围 法理学分析案例的范围相当广泛，与部门法相比较广于部门法。 哲学的、经济学的、政治学的、文化的、伦理的、社会学的、历史学的等等。,法理学分析案例的角度,一、法理学分析案例的角度 宏观的；法的一般理论（法律的特征、法律的本质、法律的价值、法律与其他领域的关系等） 中观的；法律制定的理论（立法原则、立法权限、法律渊源、法律效力等） 微观的；法律实施的理论（法律的遵守、法律的适用、权利义务、法律责任、法律解释、法律推理、立法、司法监督等）,法理学分析案例的样式,法理学分析案例的样式没有固定的模式，通常是根据某种理论、观点、方法论等进行分析案例。,案例一：,1990年，年轻的特丽因心脏病导致脑损伤，被医生确诊为“永久性植物人”，并被认定无任何康复可能。15年来特丽一直靠人工进食维持生命。 1988年，特丽的丈夫迈克尔作为监护人，向弗罗里达州法院提出申请，要求拔去特丽身上的进食管，对其实行安乐死。,但是，特丽的父母强烈反对迈克尔的做 法。他们认为女儿并非植物人，她仍然 活着，并朝他们微笑，还流过泪，作出 其他反应。然而，由于特丽在病发前并 未留下任何书面文件表达过安乐死的意 愿，双方为此在7年的时间里多次对簿公 堂。,2001年4月，当地法院批准迈克尔的申请，特丽的进食管首次被拔去。但两天后，另一法院作出相反判决，又重新给她接上了进食管。2003年10月，经法院批准，进食管再次拔去。特丽的父母向弗罗里达州长杰布.布什求援。弗罗里达州议会数天后通过“特丽法案”，准许州长在特定情况下干预法院判决，特丽再次被接上进食管。,迈克尔不服，上诉至佛州最高法院。2004年9月，佛州法院裁定州议会的法案违背行政、司法和立法的三权分立原则，构成违宪。再次判决可以拔去特丽的进食管。2005年3月18日，特丽三次被拔去进食管。特丽的父母和布什州长向联邦最高法院提起上诉。3月21日，美国总统布什也签署了国会3月20日通过的法案，要求联邦最高法院重新审理此案。但联邦最高法院拒绝受理。,位于亚特兰大的美国第11巡回上诉庭于3月30日作出裁决，拒绝重新为女植物人特丽.夏沃插上维持生命的进食管。3月31日，特丽.夏沃去世，终年41岁。 法理对案例的分析是范围是多重的、多元的、复杂的。,法理对案例的分析是范围是多重的、多元的、复杂的，该案可以从经济和利益关系、政治的角度、伦理道德和宗教来分析。 然而，法理在个案分析中更多的是一种方法论的，即在个案的具体处理中法官以什么方法论证和说明判决的理由，哪些因素进入了法官的判断？法官是如何将法律知识和理论运用于个案的处理。,课程目录,第一讲：司法过程的性质 “司法过程” 请学生讲 第二讲：法官自由裁量权 第三讲：法律解释与法律适用 第四讲：法理与语言 第五讲：法律与价值 第六讲：法律与利益 第七讲：法律与民意 第八讲：法律与法治原则,案例法理学研究的内容和对象：,一、法律适用方法 二、法官自由裁量权 三、法律与社会,案例法理学导论,一 法律方法与法律实践的结合 “以案说法理” “以案讲道理” “案例教学法” 一、”案例法理学”学习的目的 判例中法官是 如何运用法律知识（规则和理论）、推理和技艺 （法律方法论）处理案件的。 二、练习方式：阅读了解案情和判决，分析判决 书，归纳其应用法律的（讲理的）方法。,“案例法理学”的含义？,经常听一些同学说：“在实习的时候，发现在学校学的东西用不上”；“很多东西都还给老师了 ”。 作为法律专业的学生在学校研习法律理论时，应当学到一些“不变”、“不会”还给老师的东西，。,案例法理学学什么,1、在讲授那些可变的法律知识和法律条文的同时，必须传授给学生一些不易改变的法理，即渗透于法律、支撑法律的“道理”。而这样的法理通常是在部门法的课堂上学到的。 2、对于法律职业者而言，真正的法理是针对具体案件的道理。因此，真正的“案例教学法”建立在判例法的基础上。,案例法理学学什么,3、“案例法理学”是从具体案例的法律推理过程中，找出法官所发现或者公布的法律原则和规则 在具体的案例中，法律规定没有变，案件针对的具体问题也没有变，然而，也许社会环境发生了变化，甚至法官个人的价值观发生了变化，因此，从判例法中，我们找到的不是抽象的、普遍的法理，在具体的案件中体现的是辨证的法理，而这种辨证的法理，往往所坚持的是实质正义。 4、“判例教学法”教给学生的不仅仅是具体的法律知识，更重要的是法律推理的技艺。,“案例法理学”学习的目的和意义,1、通过阅读判例的事实、理由、结论之后，推敲法官分析推理（讲理）的过程和技艺，最后以探讨的态度，比较归纳法官所讲之理是什么，同时，不仅要学习法官好的推理和技艺，而且还要找出法官有缺陷的推理和技艺。,“案例法理学”学习的目的和意义,2、在阅读判例时，不仅要读出法官的法律思想和法律条文的运用，还要读出（学到和发现）推理的方法，即法官在个案中，如何通过推理展现自己的法律思想的。（“只有这样，你才能将你的法律思想展现于你要解决的那些具体案件中。也许，正是你要解决的这些问题都是中国社会中发生的问题，你就有可能成为中国的大法学家或大法官”强世功）,“案例法理学”学习的目的和意义,3、通过案例的法理分析、学习和训练（不仅仅是这32节课的学习，还包括自己平时的案例学习和训练），培养起一种法律思考的方法，即“像法律人一样思考” 这是法律的人的“看家手艺” ，“也是法律共同体的最低共识：我们都是用同样的技术或同样的法律思维方法来表达我们对世界的理解的”。 “ 法律知识可能随着时代的变化也会发生改变，但是，这种推理技术和思考法律的方法不易改变”。,法律方法论,一、法律方法概论 二、法律解释 三、法律推理 四、法律论证,法律方法,法律适用的技巧和方法 法律方法 法官裁判的合理性应当如何理解？ 运用什么方式、技巧将法律知识运用于具体案件。,为什么法律适用需要运用一定的方法和技巧,（一）成文法的局限性： 1.法律规范表达的局限性 规则的缺陷和漏洞，语义模糊； 2.立法者主观认知能力的有限性和无限复杂多变的社会关系，导致成文法的一般性、稳定性、安定性、确定性、保守性 、滞后性与法律调整对象的特定、动态、不稳定、不确定的矛盾。,为什么法律适用需要运用一定的方法和技巧,（二）将抽象的规则运用于具体的个案，需要一个“中介”，这个“中介”就是法律推理和解释的技巧和方法。 （三）法律适用的价值判断。即使法律事实清楚，法律规则明白，法律适用仍然需要法官的价值判断。 （四）任何一个法律判决都需要说明理由，法律知识、法律思想与法律推论和解释就伴随着“理由”，告知案件的当事人，我的判决时最合理、合法、正当的。,为什么法律适用需要运用一定的方法和技巧,要学习和掌握法律适用的方法必须从判例出发，分析个案，可以去发现法律及适用中的问题和方法。 在进行法律适用方法的运用中要注意 王泽鉴：“一、以法学方法论上的意识性及警觉性去解释适用法律。二、以法学上合理的论证去架构可供检验的理由构成。”,法律适用的基本问题,1、刑事方面，需要法律方法的有效运用。虽然刑法规定“无罪推定”、“罪行法定”，但是仍然存在“从旧兼从轻原则”的例外和价值判断，可以将“恶法”变为“良法”，实现司法公正。 2、民事方面，法律规定弹性较大，更是需要法律方法的有效使用。 瑞士民法第1条规定：“法律问题，在文字上及解释上，法律已有规定者，适用法律”，“法律所未规定，依习惯法。无习惯法者，法院应遵照立法者所所拟制之原则予以裁判”，“于此情形，法院务须恪遵稳妥之学说及判例”。 我国台湾民法第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。” 从以上条文的规定可见：1、为什么法律的适用需要论证和解释。2、在习惯和法理之中必然有法官的自由裁量权的运用和价值判断。3、法律适用，是法律的发现。,法律适用的基本问题,关键是：什么是法律？什么是习惯？什么是法理？ 法律 现行的具有法律效力的法律、法规。宪法效力；法律的效力等级即法律的位阶 ；一般法和特别法、新法和旧法的效力。 习惯 指“多年惯行之事实及普通一般人之确信心为基础，但以不悖于公共秩序或善良风俗为限（第2条）”（如不动产之近邻有先买权）。 法理 法理，事物当然之理，自然法上的原则原理，或指法律根本精神演绎而得之法律原则。 合理性：在形式上要求其合法，在实质上要求符合正义。,法律适用要注意的问题,1、法律解释旨在阐释法律规定的意旨，以文字解释解释为先，即以文字为出发点，为基础，不能超过可能的文义。 2、法律不能覆盖具体案件的事实时，则属法律不备。对此：第一，构成法律漏洞，若有法律支援时可以采用类推适用，或可以采取补充的必要。第二，若无类推适用的法律规定时，可以依照法律原则及合乎事理的利益衡量及利益判断加以补充。 3、关于某事项，法律没有规定，并不构成漏洞，则属例外情形的，法院始得基于法律交易的需要、事物本质、法律伦理原则及社会正义的迫切需要，超越法律而为造法。,法律适用的逻辑结构,（一）推论过程：将特定案例事实，置于法律规范的要件之下即认定某特定事实是否该当于法律规范的要件，这可称为：涵摄。以三段论表现。 1、法律适用的过程，在于发现于具体案件可以适用的法律规范。 2、也可以发现同一案例事实可涵摄于不同的法律规范之下，而发生竟合关系。 3、在进行涵摄过程中，重要的是，分解法律规范的要件和法律效果。 4、特定案例事实可涵摄与某法律规范的诸种要件时，乃发生该法律规范所定的法律效果。,第一讲 法律方法概论,一、法律方法释义 二、法律方法的地位与作用,国王不应服从任何人，但应服从法律,詹姆士说：”朕以为法律以理性为本，朕和其他人与法官一样有理性“。 科克说：“上帝恩赐陛下以丰富的知识和非凡的天资，但微臣认为陛下对英王国的法律并不熟悉，而这些涉及臣民的生命、继承权、财产等的案件并不是按天赋理性来决断的，而是按人为理性和法律来判决的。法律是一门艺术，它需经长期的学习和实践才能掌握，在未达到这一水平之前，任何人都不能从事案件的审判工作”。 “国王不应服从任何人，但应服从法律”,第一节 法律方法释义,一、法律方法的含义 1、法律人员在法律适用中，解决和分析法律问题所采用的方法和技术的总称。（教材） 2、法律职业者从事其职业活动所使用的方法。 3、对法律进行系统的理论思考的方法。 二、法律方法和法学方法之间的区别,第一节 法律方法释义,三、法律方法的内容 1、法律解释方法：文义解释、历史解释、逻辑解释、体系解释；论理解释。 2、法律推理：形式推理和实质推理。 3、法律论证,第一节 法律方法释义,四、法律方法的特性 1、法律方法承载着法律的独特价值。如秩序、正义、公平等。 2、法律方法具有程序性和规范性的特点。即法律人在进行推理和解释的过程中必须严格遵守法定的、正当的程序。 3、法律方法具有实践性。即法律方法的运用与具体的法律适用紧密相关。 4、法律方法