为了适应公司新战略的发展，保障停车场安保新项目的正常、顺利开展，特制定安保从业人员的业务技能及个人素质的培训计划借款合同中约定利息及分红但不承担风险法律规定民间借贷的法律风险解读广东广强律师事务所蔡叶艺律师民间借贷指公民、法人、其它组织之间借贷。狭义的民间借贷指公民与公民之间的借贷。本文仅从狭义的民间借贷进行探讨，分析公民间借款的法律风险。公民间的借款大多是基于信任和人情发生的，出借人借款给借款人往往带有扶助救济的性质，即使这样，现实中出借人收不回借款的情况比比皆是，“好心遭恶报”的现象也让出借人陷入两难境地。本文结合相关的法律法规规定和实践中法院对相关问题的认定，从出借人的角度出发，重点在以下几方面提醒注意公民间借款应注意的法律风险。一、借条书写的法律风险公民间的借款在法律上成立借款合同关系，但不是要式合同。即自然人之间借款不要求一定是书面的，也可以是口头约定或其他方式约定，只要双方达成一致的意思表示，即可成立借款合同关系。无书面的借款约定，要认定双方存在借款合同关系，出借人要举证有转账凭证或其他证据互相佐证，方可认定成立借款合同关系。当然，现在大多数出借人都会要求借款人出具借条。遇到比较常见的借条写法是：借款人某某某于某年某月某日向出借人某某借钱*元人民币，并承诺于某年某月某日归还。后面就是借款人签名写日期打上手指模。当借款人不还钱时，出借人可否凭着这张借条去法院起诉并获得支持呢？可以起诉这个并无太多疑问，但能否获得法院的支持则要受很多因素的影响了，因为仅凭借条，法院很难判断借贷事实是否真实发生。出借人须就借贷双方存在借贷合意、款项交付等法律要件事实承担举证责任。这个借条是否已实际履行了？以什么方式履行？如现金交付的，是否有其他证据或证人证明？出借人能否作出合理解释？较妥的方法是，在签订借条时同时写明何时何地以何种方式支付借款给借款人，如现金支付，则最好有见证人签名确认已支付或让借款人就已收到借款出具收条，以减少争议。二、利息的约定的法律风险未约定利息或约定不明的。合同法明确规定，如果公民之间的借款对利息没有约定或者约定不明确的，则视为无息借款，借款人不得要求借款人支付借款期间的利息。公民间的无息借款，虽不可要求借款期间的利息，但出借人可以要求借款人支付逾期还款利息。对逾期还款利息有约定从约定，未作约定的，该逾期还款利息按照中国人民银行同期贷款利率计算。利息约定过高的。民间借贷利率可以适当高于银行的利率，但如果双方约定的利率及逾期还款利率超过银行同期贷款利率的四倍的，超出部分不受法律保护。即对于高于银行同期贷款利率部分，出借人主张债权的，法院不予保护，借贷利率及逾期还款利率按银行同期贷款利率的四倍计算。如果借款人已经自愿归还约定利息的，即使借款利率高于银行同期贷款利率的四倍，因未损害国家、社会公共利益或他人合法权益，也未造成不良严重后果，法院亦不会干预。预先在本金中扣除利息的。公民间的借款，出借人在借款时将利息在本金中扣除，借款人只需按照实际借款数额返还借款及计算利息。另外，出借人也不得将利息计入本金计算复利。借款人在归还借款时，按先抵充利息后抵充本金的原则，付清利息后的还款视为对本金部分的归还。三、违约金约定的法律风险既约定逾期还款利息又约定违约金的。如果借款合同双方约定，逾期归还借款本息的，借款人要承担逾期还款的利息和违约金。这样约定是否有效？要分不同情况不同处理：如果逾期还款利息已约定按银行同期贷款利率的四倍计算的，则不可再要求借款人承担逾期还款的违约金。如果借款利息约定低于银行同期贷款利率的四倍，则可要求借款人承担逾期付款利息和违约金数额的总和不超银行同期贷款利率四倍即可。未约定逾期还款利息，仅约定违约金的法律风险的。在借款合同中未约定逾期还款利息，而是另外约定违约金的，视为对违约责任承担方式的约定，该约定只要不违约合同法的强制性规定，也是有效的。而且最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见第六条关于“不高于银行同类贷款利率的四倍”的规定适用于确认民间借贷最高保护利息时，而不适用于借款期内未约定利息，但约定违约金的借款合同中，双方约定的违约金只要不低于或过分高于所受损失即可。四、对借款合同担保的约定出借人出于保护自身权益的考虑，往往要求借款人提供担保。借款人为了顺利借款，也有会主动提出提供担保的情况。借款担保主要包括保证、抵押、质押等，较为常见的是保证和抵押。保证方式主要有两种：连带责任保证，即出借人和保证人约定，借款人在借款期限届满没有履行债务的，出借人既可以要求借款人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。一般保证，即出借人和保证人约定，在借款人经审判或者仲裁，并就借款人财产强制执行仍不能履行债务的，保证人承担保证责任。抵押，在借款人不履行债务时，出借人有权依法将该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押物的范围应当是依法可以转让的财产，抵押合同应当办理登记。最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见对借贷担保有明确规定：有保证人的借贷债务到期后，债务人有清偿能力的，由债务人承担责任；债务人无能力清偿、无法清偿或者债务人下落不明的，由保证人承担连带责任。借期届满，债务人未偿还欠款，借、贷双方未征求保证人同意而重新对偿还期限或利率达成协议的，保证人不再承担保证责任。五、借款合同诉讼时效的法律风险诉讼时效问题关系到当事人的合法权益能否得到法院的支持，所以，出借人也应重点关注借款合同是否“过期”。借款合同的诉讼时效也适用于普通的两年诉讼时效规定。问题的重点是从何时开始起算诉讼时效？借款合同约定借款期限的。借款合同约定借款期限的，从该期限届满时开始起算诉讼时效期间。借款期限未约定或约定不明的。借款期限未约定或约定不明的，诉讼时效期间应按不同情形分别处理：借款的出借日期不能确定的，出借人主张借款期间利息的，由出借人对出借日期承担举证责任；不能确定时，从主张提出之日开始重新计算诉讼时效期间。对借款的还款时间约定不明的，出借人可以催告借款人在合理期限内归还，借款人在被催告的合理期限内没有履行或不适当履行义务的，从该合理期限届满时开始起算诉讼时效期间。在分期偿还的借款，每一笔有明确履行期限的还款在到期之日即单独起算该笔借款的诉讼时效。诉讼时效期间应从出借人知道权利被侵害之日起起算，不能确定时应当适用最长20年保护时效的规定来确定。此外，出借人可以通过正式的催告催还让出借人确认还款来中断诉讼时效。对超过诉讼时效期间的借款合同，如果当事人就原债务达成还款协议时，则以新的还款协议为准重新起算诉讼时效。当然，即使超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。六、借款合同纠纷的法院管辖根据民事诉讼法第二十四条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。被告住所地一般是指被告的户籍所在地，如果被告的经常居住地与户籍所在地不一致，以经常居住地为准。民诉意见第五条规定：公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。被告的住所地信息可通过查询人口信息即可确定。合同履行地是指当事人履行合同约定义务的地点。借款合同是双务合同，出借人与借款人所在地都是履行合同约定义务的地点。因此，除当事人另有约定外，出借人与借款人所在地均为合同履行地。但实践中，由于是公民间的借款合同纠纷，合同履行地难以明确，法院往往要求证明合同履行地，这使得多数出借人须到被告住所地起诉方可成功立案。结语：以上仅为借款合同中比较典型容易出现法律争议部分的列举，也是出借人比较关心的几个方面的问题。篇幅所限，也仅是对一般情况的法律方面作风险提示。所有提醒都是为了预防，不一定会发生，一旦发生纠纷，则是“举证之所在，败诉之所在”。所以，出借人对于相关借款的银行存款、转账凭证要予以保存，付款时要求借款人出具收条，逾期还款时有书面的催告，在不违反法律法规的前提下进行必要的录音等证据保存充分，举证能够形成较完整的证据链，达到令人确信的程度，出借人的请求权才能依法得到法院支持，否则，就要承担举证不能的不利后果。名为投资实为借贷的法律风险XX-04-3009:15南宁市某有色金属公司因经营需要，请求广西某石油化工总厂注资。1994年12月22日，双方签定关于投资利润分红的协议书约定：石化厂向有色金属公司投资70万元；有色金属公司采取利润承包责任制，以固定利润的形式付给石化厂，月利润按实际投资额的%计付，每季度支付一次；盈利、亏损与石化厂无关，如果公司经营不当，造成亏损，无法偿还本利，石化厂有权拍卖公司的规定资产，直至还清本利为止；投资期限为半年，到期一次性还本。协议签订后，石化厂陆续付给有色金属公司50万元。1995年，有色金属公司还给石化厂15万元，但没有分配利润。为了尽快追回余款，1996年1月8日，石化厂又与有色金属公司签订了一份协议书，再注资10万元，但石化厂仍不参与经营管理，亏损由有色金属公司自负。之后，石化厂又陆续向有色金属公司投资12万元。截止XX年3月，有色金属公司欠石化厂投资本金35万元。XX年7月1日，石化厂向南宁市西乡塘区人民法院起诉，要求有色金属公司偿还投资本金35万元。法院审理后认为，石化厂与有色金属公司签订的2份投资协议书，约定石化厂向有色金属公司投资，但不参与经营管理、不承担投资风且每月固定收取投资利润，因此，双方签订的2份协议名为投资，实为借贷，违反了国家的金融政策，属无效合同。任何投资行为因为收益的不确定性而存在风险，如果收益确定，实质上是提供贷款收取利息，是一种变相的借贷，违背了国家关于企业之间不得借贷的法律规定，属于避法行为，将不存在法律效力。本案石化厂向有色金属公司提供资金，不参与经营管理也不承担风险，但按月收取固定的利润，名为投资实为借贷，违反了法律规定，合同无效。根据合同法的规定，合同无效或被撤销以后，因该合同取得的财产应予以返还。因此有色金属公司应返还石化厂的本金35万元，但石化厂不得要求有色金属公司支付合同约定的利息，否则相当于间接承认了名为投资实为借贷的合同的法律效力。最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答第4条第2款规定：企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院如何裁决问题的解答：对企业之间名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应当依法向借款方收缴。中国人民银行颁布的贷款通则第61条：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务”企业之间约定固定利润的投资实际上是变相的借贷关系，违反了国家规定企业之间不得办理借贷融资业务的要求，借贷行为无效，资金提供方要求资金接收方分配利润的主张不会获得法院支持，但是，接收方应当承担资金返还的责任。为了防范企业借贷因法律规定导致无效的法律风险，建议：1、通过项目投资的形式规避法律规定。企业融资，通常都是因为投资新项目从而产生对资金的需求，因此，借贷双方可以项目合作方式解决资金合法供需的问题，即双方约定合作开发标的项目，提供资金的一方可以委派人员参与项目管理，项目投入运行后根据