为了适应公司新战略的发展，保障停车场安保新项目的正常、顺利开展，特制定安保从业人员的业务技能及个人素质的培训计划合同附随义务的特征浅析违反合同附随义务的归责原则及法律后果学生：张婧指导教师：杨贵明【内容提要】附随义务是债务人基于诚信原则,为维护债权人的固有利益,在给付义务之外所负担的必要注意及保护义务。在判断附随义务存在与否及其履行与否等问题上,债务人主观因素起着决定性的作用,因而附随义务的违反以过错为归责原则,这符合附随义务的性质、目的及交易实践。违反附随义务,债务人应当承担债务不履行责任,其最主要者,为承担损害赔偿责任,于例外情形还可成立强制履行和同时履行抗辩及构成合同解除之原因。【关键词】附随义务归责原则法律后果附随义务理论自首次提出至今百余年来，虽然专家、学者多有研究，但理论上仍存在诸多争议。随着我国社会经济的快速发展，合同附随义务理论必将在解决合同纠纷中发挥重要作用，当违反合同附随义务后，采取适当的归责原则和救济方式将有助于实现个人利益与社会整体利益的平衡。但目前我国在违反合同附随义务的归责原则及法律后果等方面理论上还没有形成系统的阐述，还存在较大的争议，对这些问题的清楚认识也有助于司法实践中涉及合同附随义务合同纠纷的有效解决。一、关于附随义务的概念及特征附随义务的概念何谓附随义务，不管是学界还是实务界尚存争论。笔者认为，附随义务是指债务人基于诚实信用原则或交易的性质、目的和惯例而贯穿于合同整个过程中，为保护债权人固有利益在给付义务之外所负担的保护、通知、保密等义务。在把握附随义务之概念时，特别需要注意的是附随义务与保护义务的关系。保护义务为最典型之附随义务，而其他附随义务(如通知义务、保密义务及竞业禁止义务等)“除了具有保护义务之色彩外，尚有违反义务之理由之成分为归类之基准”，故在解释上“或视为保护义务之特殊类型”。由此可见，“保护义务乃附随义务之基础类型”。附随义务的主要法律特征1.附随义务的法理基础在于诚信原则根据传统的合同理论，当事人的意思表示一致是确定合同义务的标准，然而，随着诚实信用原则的发展，意思自治不是合同领域中确定权利义务的唯一准则，附随义务的基础在于诚实信用原则，而不是当事人的约定。2.附随义务具有不确定性附随义务并非在合同一开始就能确定下来，而是随着债的关系发展，依合同的性质、目的和交易习惯等具体情形要求当事人为或者不为一定的行为，以维护对方利益。3.附随义务具有附属性附随义务的附属性体现在如下方面:一是主给付义务是合同关系固有的，并能决定合同的类型，而附随义务则不能决定合同的类型，也不受特定合同类型的约束。二是主给付义务的违反可能导致合同关系的解除，而对附随义务的违反只能发生损害赔偿请求权，一般不能解除合同。4.附随义务属于强制性义务附随义务是由诚信原则派生出来的，从规范的性质上看，附随义务之规定属于强制性条款，原1则上当事人不得通过约定排除附随义务的适用。因此，此类义务的违反会导致相对人人身或财产上的损害，排除此类义务的约定性质上属于免责条款，而按照合同法第53条规定，在造成对方人身伤害，因故意或重大过失造成对方财产损失时，免责条款无效。二、违反附随义务的归责原则合同关系成立后，无论何种义务的违反，均将构成债务不履行的责任。然而有疑问的是，附随义务违反是否与给付义务违反适用相同的归责原则？对此大多数大陆法系国家的回答似乎都是肯定的，即所有合同义务的违反都适用过错责任原则。因而，附随义务违反与给付义务违反适用相同的归责原则，即过错责任原则，当无疑问。此外我们必须注意，由于以保护债权人固有利益为目的的附随义务，在英美国家是属于侵权法的交易安全义务范畴，而交易安全保障义务违反责任的构成，则要求行为人有主观过错。对于我国合同法违约责任的归责原则，根据通说，是以无过错责任为原则，于例外情形才实行过错责任。至于违反附随义务，到底应该采用无过错责任还是过错责任呢？似乎尚无统一的见解。无过错责任说有学者认为，附随义务之违反应适用无过错责任原则，理由是附随义务为法律明文规定或交易习惯形成，具有可预见性。从有利于保护损失方的利益出发，只要有违约行为，违约方就应负责任，而不应视违约方的主观上有无过错而改变，不然就加重了受害方的损失不利于保护弱者。还有人认为，应采无过错责任原则，但对债务人免责事由应作较为宽泛的解释。例如，刘言浩先生指出:根据我国合同法严格责任之要求，宾馆未尽对住客人身、财产的保护义务，应承担违约责任。但为实现宾馆与住客利益之平衡，若具备一定事由，宾馆亦可免责。宾馆之免责事由应有以下几种:(1)不可抗力；(2)住客之故意；(3)物本身之性质；(4)损害系由住客之同伴、探望者或由住客接纳同住之人造成。过错责任说罗玉章等认为，“无论从法学理论或是司法实践剖析，违反附随义务的归责原则均应为过错责任原则。”刘拂洋认为，附随义务是基于诚实信用原则依法产生的法定义务，诚实信用是隐含于内部的价值标准，因此对附随义务的违反必然包含着某种可归责性，义务人如无过错违反附随义务自不能认为其违反诚实信用原则而对之追究责任，而应视为正常的风险负担。本文之观点笔者亦认为违反附随义务当采过错责任，但为保护债权人的利益，在过错认定上适用过错推定，实行举证责任倒置，将债权人之过错举证责任分配于债务人承担。如果债务人不能证明自己已尽相当之注意,给债权人造成损害,则推定债务人有过错。债务人是负担重过错责任还是轻过错责任,则要根据具体的合同关系中当事人的信赖程度等情况来确定。一般情况下,当事人之间的信赖关系越密切,当事人应尽的注意程度就越高。笔者采用过错推定责任原则理由是:1.过错责任更符合附随义务的本质。有学者在论述我国合同法采用无过错责任时，提出的理由之一在于无过错责任更符合违约责任的本质，因为违约责任以有效的合同存在为前提，当事人通过自愿协商建立合同关系，确立了彼此间的权利义务。如果违反都应当承担违约后果。违约责任实际上可以说是从合同义务转化而来，本质上出于当事人双方的约定而非法定。追究违约责任，不过是在执行当事人的意愿和约定而已。这一阐述说明实行无过错责任，是因为违约责任是从违反刘言浩：宾馆对住客的保护义务王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆损害赔偿上诉案评析，法学研究，XX年第3期，第151页。王小能：合同法中的违约责任制度，河南省政法管理干部学院学报，1999年第3期，第14页。2双方约定的合同义务而来。但是附随义务本身并不如给付义务是双方约定，而是法律为维护社会利益、调整当事人利益的产物，故应适用过错责任，而不应适用无过错责任。2.附随义务是根据诚实信用原则而产生的，而诚信原则本身就是一个内含主观因素的价值判断原则,是道德价值的法律化。因而,作为诚信原则具体适用的表现,合同法在规定附随义务时,一般都以“交易习惯”、“必要注意”、“合理”、“恶意”等作为判断债务人履行义务的标准。只要债务人尽到必要的注意,主观上无可责难之处,就达到诚信的要求,不应该承担责任。3.附随义务之违反采过错责任更有利于实现公正。应适用何种归责原则，最根本的是要考察法律对该种义务要求的严格程度以及各方利益保护之公正平衡。如前所述，附随义务基于交易习惯并依诚实信用原则而生，极具不确定性，不如一般合同义务明确具体，且该义务必须是善意相对人所必须具有的适当注意义务，必须为当事人所能认知或所应认知。因此其义务的违反只能是主观上的故意或过失，即适用过错责任归责原则，采用过错责任原则更有利于体现司法公正。4.在过错的认定上适用过错推定，更有利于保护债权人之利益。基于对债权人的周严保护的需要，附随义务违反后的归责原则，还应进一步具体化为过错推定责任，即：由附随义务违反之事实直接推定债务人有过错，而要求其承担违约责任，但债务人可以通过举证证明其没有过错，否则就认定债务人有过错。由此可见，所谓过错推定，实质上是实行举证责任倒置，将债权人之过错举证责任分配于债务人承担。5.从司法实践来看,大部分因附随义务违反引起的纠纷,法院在裁判时,都考虑到了债务人的主观因素。例如著名的王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案中,法院就认为：按照收费标准的不同,各个宾馆履行合同附随义务的方式也会有所不同,但必须是切实采取有效的安全防范措施,认真履行最谨慎之注意义务,在自己的能力所及范围内最大限度地保护旅客不受非法侵害。证明自己确实认真履行了保护旅客人身、财产不受非法侵害的合同义务后,可以不承担责任。6.与给付义务相比,附随义务以保护债权人的固有利益为目的,与给付利益的实现,并无直接联系。“论其性质,实与侵权行为法上之交易安全义务通其性质。”而根据我国侵权行为法理论,此类义务的违反,应该以过错为归责原则。并且,在我国的法律体系和司法实践中,交易安全义务更多是被归入附随义务,违约责任与侵权责任竞合。因而,为避免同一义务违反在不同法域出现不同的归责原则的矛盾现象,理应将附随义务违反解释为以过错为归责原则。总之,笔者认为,附随义务违反,应以债务人有过错为归责原则,债务人已尽必要的注意义务,就不应该负债务不履行责任；反之,债务人主观上有过错,未尽必要之注意,则要负债务不履行责任。如前所述，对于违反附随义务之民事责任，应采过错推定原则。而我国合同法在总则之第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，该条规定了违约责任的一般归责原则是严格责任或无过错责任，只有在合同法分则中有特别规定的场合，才能适用过错责任原则。因此，按照这一逻辑，违反附随义务之法律责任亦采严格责任原则，其不妥当性显而易见。因此，笔者建议，在合同法现有第107条后增加一款，规定:“凡违反属于本法第60条第二款和第三款所规定的合同义务的，应当承担违约责任，但债务人能证明自己没有过错的除外”。三、违反附随义务的法律后果对于违反合同附随义务的法律后果，主要是损害赔偿，而违反附随义务致使合同目的的实现受到妨碍，以至于依诚实信用原则不再能够期待债权人恪守合同时，则应当承认债权人有解除合同的权利。于例外情形,债权人也可以因违反附随义务而诉请履行和行使同时履行抗辩权。附随义务之违反与单独诉请履行请求权债权人得否事先请求债务人履行附随义务以防止损害之发生?笔者认为，对此问题不能一概而3论，应视义务的性质、履行是否有意义而定。例如，违反通知义务造成损害，即使令义务人履行，对相对人来说己毫无意义；而对于保密义务，为了防止秘密的进一步扩散，更是无论是否请求对方赔偿损失都有强制履行的必要。所以在附随义务的履行尚有意义的情况下，应强制违反义务一方履行附随义务。附随义务之违反与同时履行抗辩权附随义务原则上不属于对待给付，一般不发生同时履行抗辩权。此中“一般原则”的涵义是指:若附随义务之未履行，足以影响契约目的之达成者，则他方即得据此行使同时履行抗辩权；反之，若附随义务之不履行，不足以影响契约目的之达成者，则他方即不得据此而行使同时履行抗辩权，但当事人另有以契约特别约定使附随义务与他方之对待给付立于对价关系者，亦得主张同时履行抗辩权。此种结论，已为我国台湾地区“最高法院”七十四年台上字第355号判例所确定，该判例指出:“同时履行抗辩权，原则上固适用于具有对价关系之双方债务间。然而，虽非具有对价关系之双务契约而生之债务，其两债务之对立，在实质上有牵连性者，基于法律公平原则，亦非不许其准用或类推适用关于同时履行之抗辩”。所谓“实质上有牵连性”之认定，仍应以“附随义务之不履行，足以影响契约目的之达成”作为基准，最为妥当公平。我国台湾地区尚有下列案例，可资参考:承揽人如无特别约定，固负