境外担保的法律问题分析境外担保的法律问题分析 一、一、前言：前言： 境外担保是指中国大陆以外的担保人(含机构和个人)承诺当债务 人不按照合同约定条款偿还债务时，将根据担保合同、保证函或者其 他书面约定的要求履行相应的偿付义务。 境外担保的形式可以选择我 国法律承认和接受的抵押、质押或者保证形式。 中华人民共和国外汇管理条例 、国家外汇管理局关于完善外 债管理有关问题的通知 、 关于外汇担保项下人民币贷款管理的通 知 、 关于改进外汇担保项下人民币贷款有关问题的补充通知 （银 发【1999】223 号） 、2013 年新发的外债登记管理办法和外债登 记操作指引纷纷对境外担保作了相关规定。仔细研读后，我们发现 国家外汇管理局和中国人民银行制定关于境外担保（资本项下）的规 定大多针对境内金融机构，但是随着我国金融市场的进一步活跃，其 他的融资方式越来越多， 一部分外资企业依托其境外母公司提供担保 与境内非金融机构交易或向境内非金融机构融资， 这种担保是否有效？ 如何确保这种担保在有效成立的基础上兼具可执行性？这将是本文 接下来讨论的两大问题。因为篇幅限制，本文主要讨论境外保证人的 保证担保。 二、境外二、境外保证保证担保的法律效力分析担保的法律效力分析 我们关注的第一个问题是境外保证人对境内非金融机构的保证 担保是否具备有效性？ 部分律师认为境外保证人对境内非金融机构的保证担保与我国 外债管理的相关规定不符， 如 外债登记管理办法 第十八条指出 “符 合规定的债务人向境内金融机构借款时， 可以接受境外机构或个人提 供的担保” 。 外债登记管理操作指引的第八条也规定了境内企业借 用境内借款要接受境外机构或个人提供的担保必须满足的条件“(1) 债务人为外商投资企业，或获得分局外保内贷额度的中资企业；(2) 债权人为境内注册的金融机构； (3)担保标的为债务人借用的本外币普 通贷款或金融机构给予的授信额度；(4)担保形式为保证，中国法律法 规允许提供或接受的抵押或质押。 ”因此，他们认为对境内非金融保 证人的保证担保合同属于无效合同。 我们认为这种观点很难得到广泛支持， 因为一个合同的有效与否 应当根据中华人民共和国合同法和最高人民法院关于适用中华 人民共和国合同法若干问题的解释一来认定。合同法第五十二 条规定了合同无效的五种情形，分别为欺诈胁迫、恶意串通、合法形 式掩盖非法目、损害社会公共利益和违反法律、行政法规的强制性规 定。不满足上述条件的境外保证肯定不能归入前四种的无效情形，那 么值得斟酌的就在于它是否违反了法律、行政法规的强制性规定。 根据 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的 解释一第四条的明确规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人 大以及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据， 不得以 地方性法规和行政规章为依据。而外债登记管理办法和外债登 记管理操作指引由国家外汇管理局发布，不属于法律或者行政法规 的范畴。而根据全国人大常委会发布的担保法的规定，并未禁止 境外担保人提供担保，也未规定外债登记系境外担保的生效条件。所 以不能认为境外保证担保因违背我国法律、 行政法规的强制性规定而 当然无效。 另外，国家外汇管理局于2013年4月28日发布的外债登记管理 办法和外债登记管理操作指引废止了国家外汇管理局关于完 善外债管理有关问题的通知的规定，新规对中资企业实行额度管理 的规定以及对外保内贷业务的集中登记制度的规定较之原规定更为 宽松，是我国对外汇管理逐步放开的表现。 为此我们认为， 境外公司提供的保证担保即便未经外汇管理部门 登记，只是会影响办理结汇，而不影响保证本身的效力。 三、三、境外境外保证保证担保担保的的注意事项注意事项 保证担保的出具往往需要经过特定程序， 境外公司对内保证担保 更是涉及到两个地区不同法律制度的衔接， 要确保境外公司提供的保 证担保有效成立且可以执行，还需要针对境外保证人的主体资格、保 证出具程序进行诸多方面的审查。 下文将围绕一个案例论述境外保证 人提供保证担保时，债权人应当注意的法律风险。 项目公司 A（中外合资公司）欲进行一个土地开发项目，因为出 现短期的资金困难需要融资， 项目公司的境内股东 C 看好项目的发展 前景同意提供短期股东借款，双方签订了借款协议；并约定由项目公 司境外股东 B（资金充裕、偿债能强的香港上市）提供保证担保。 首先， C 公司需要审查的是保证人 B 公司是否属于有效存续的公 司，以及是否有充足的偿债能力。 境外保证人提供的保证合同属于涉外合同，其成立、存续、担保 资质的规定应当根据注册地的法律确定。为此，应当首先确认担保方 是境外有效存续的公司，具备提供保证的资格。由于保证责任是保证 人在债务人拒绝或者无法履行债务的时候承担的偿付责任， 所以确保 保证人有充足的偿债能力是相当重要的。 因此， 在保证合同签署之前， 建议债权人 C 公司聘请当地律师事务所调查保证人的存续状况、 经营 情况、资产状况、股权结构、负债情况和重大诉讼仲裁情况等，并出 具法律意见书。 并且，C 公司应该尽量选择经济实力强，声誉良好的上市公司作 为保证人，保证人一旦违约将对其业绩和声誉带来巨大的影响，违约 成本高，因此会尽量避免违约或者重大争议给自己带来的不良影响， 从而有积极的偿债意愿。 其次， 确保境外 B 公司出具保证文件的程序符合公司章程的规定 和法律法规的相关规定。 我国公司法第十六条规定： “公司为他人提供担保，依照公 司章程的规定，由董事会、股东会或者股东大会决议；公司章程对投 资或者担保的总额及单项担保的数额有限额规定的， 不得超过规定的 限额。 ” 在目前的司法实践中对于违反公司章程规定提供保证的法律效 力认定仍有分歧。 在漳州市万豪实业开发有限公司与杨集文民间借贷 纠纷上诉一案（(2011)闽民终字第 77 号）中，福建高院认为，虽然对 借款保证的出具未经董事会决议，但鉴于公司章程不具有对世效力， 债权人没有审查义务； 且在保证合同中有保证方公司的盖章和董事长 的签名的情况下， 只要没有明显证据证明债权人明知或者应知该保证 为越权保证，则应当认为保证合同有效。 但也有部分法院认为未经有效内部批准的保证合同违反了 中华 人民共和国公司法 的规定， 也违反了公司章程规定， 保证应属无效， 应当根据双方过错程度来分别承担过错责任。 总之， 为了避免审判过程中的可能发生的分歧， 建议 C 公司在查 看境外保证人提供的保证文件时，也审慎查阅对方的公司章程，了解 该保证担保的提供是否符合章程中约定的董事会、股东会议事规则， 是否违反了章程对保证担保的限制性规定。 值得注意的是，因为保证人在境外，债权人往往很难亲临现场见 证董事或股东会决议的真实性， 所以建议尽可能由担保人所在地的律 师事务所见证相关文件的签署，或者请当地公证机关出具公证文件。 再次， 应当在合同中明确保证责任的方式， 应当优先选择无条件、 不可撤销的连带责任保证。 所谓“不可撤销”意味着保证文件一经开出，未经被保证人的同 意，保证人不能修改或解除其所承担的保函项下的责任内容。而“无 条件”表示当债务人违约时，债权人可以按照保证合同的规定直接向 保证人提出索赔要求，保证人凭要求即付；债权人无需先穷竭一切途 径找债务人索赔。 这种保证方式能保证债权人用最快速便捷的方式来 实现债权，从而能有效的保障自己的利益。 从相关案例中可以看出司法审判对此中担保类型的认可态度。 在 渣打（亚洲）有限公司诉广西壮族自治区华建公司履行涉港借款合同 担保义务纠纷中， 南宁中院和高院均认为不可撤销的担保书符合国际 惯例并且不违反我国法律的强制性规定，是双方真实意思表示，因此 判定合同有效担保人立即向债权人承担支付责任。在处理 40119-L 号 融资租赁合同纠纷中， 中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会也明确 提及“无条件”的保证担保责任意味着担保项下的违约情况发生时， 当债权人要求主债务人履行赔偿而主债务人不予履行， 债权人可选择 直接要求保证人履行义务，而无需先寻求主债务人的赔偿。广西国际 信托投资公司诉桂林花园酒店借款保证合同纠纷也从侧面说明， 凭书 面要求即行偿付的保证是无需以对借贷人的强制执行无果为条件的， 是保证人对先诉抗辩权的明示放弃， 从而对债务承担第一位的清偿责 任。 同时， 在保证合同中对被担保的债权范围也应当做出准确的约定， 通常应该包括主债权（主合同约定的债务，利息，违约金，损害赔偿 金）以及诉讼费用，律师费用等。 最后，因为境外保证担保的特殊性，境外保证人对境内非金融机 构提供保证担保往往很难进行外债登记， 从而容易导致因外汇无法结 汇而带来执行上的问题。为了避免保证合同不可执行的窘境，在保证 合同中 C 公司可以设定一些确保债权得到实际履行的条款， 诸如当保 证无效或者不可执行时，由 B 公司确保 A 公司提供补充担保，或者 由 B 公司向 A 公司提供充足资金以完成 A 公司的债务履行；甚至可 以约定届时由 B 公司支付给 C 公司的境外关联方以作为替代解决方 案。 四、四、总结总结 我国相关法律法规虽未明确规定境外主体对境内非金融机构提 供保证的法律效力，但我们认为在外汇管理逐步放开的今天，不能因 为仅仅违反了外汇管理局的规范性文件而否认这种担保的效力。 不过 鉴于涉外保证的特殊性和复杂性， 境内债权人在和境外保证方签订保 证合同的时候必须做审慎的调查，确保保证方具备担保资质、履约能 力且提供的保证符合法律和公司章程的规定；并且，在保证条款的设 臵上，为了避免外债难以登记导致的债权实现困难，境内债权人可以 设定补充担保或者其他替代措施，以确保自身的权益得以实现。