董事、监事的职能优化： 权利、义务与责任,西安财经学院经济学院：杨馥,主要内容,西安财经学院经济学院：杨馥,1.为什么要公司治理？ 公司治理的内涵 维持公司利润最大化目标的同时，降低公司的运行成本，平衡多方的利益，并形成相互约束的制度。 公司治理的目的 公司治理的核心,一、公司治理视角中的董事会、监事会,控制,西安财经学院经济学院：杨馥,波音公司的治理结构,（董事长、CEO及 11名独立董事）,（董事长、CEO及 11名独立董事）,西安财经学院经济学院：杨馥,一、公司治理视角中的董事会、监事会,西安财经学院经济学院：杨馥,一、公司治理视角中的董事会、监事会,2.国有独资公司的公司治理,西安财经学院经济学院：杨馥,依法合规,公司运营的效率,财务报告的可靠性,公司治理 理想状态,一、公司治理视角中的董事会、监事会,西安财经学院经济学院：杨馥,3.董事会、监事会的角色？ 对公司的行为进行有效监控，产生高效率的委托代理关系，保障投资者和相关利益方的利益，使公司顺利发展。 董事会的角色：监督控制还是战略咨询？ 传统定位：监控 新定位：监督控制 & 战略咨询 监事会的角色：监督制衡 对股东大会（国资委）负责，监督董事会和管理层的履职情况,一、公司治理视角中的董事会、监事会,西安财经学院经济学院：杨馥,4.高效的董事会与监事会,一、公司治理视角中的董事会、监事会,西安财经学院经济学院：杨馥,国有独资公司中董事、监事的职责与义务 董事的职责与义务,二、如何履行董事、监事的职责？,勤勉义务,忠诚义务,维护公司资产,审慎行事决议权,西安财经学院经济学院：杨馥,公司法第47条：董事会对股东会负责，行使下列职权： （一）召集股东会会议，并向股东会报告工作； （二）执行股东会的决议； （三）决定公司的经营计划和投资方案； （四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案； （五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案； （六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案； （七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案； （八）决定公司内部管理机构的设置； （九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项； （十）制定公司的基本管理制度； （十一）公司章程规定的其他职权,二、如何履行董事、监事的职责？,西安财经学院经济学院：杨馥,关于国有独资公司董事会建设的指导意见（试行） 董事履行以下义务： 1.讲求诚信，严格遵守法律、法规和公司章程的规定，依法承担保守商业秘密和竞业禁止义务； 2.忠实履行职责，最大限度维护所有者的利益，追求国有资产的保值增值； 3.勤勉工作，投入足够的时间和精力行使职权； 4.关注董事会的事务，了解和掌握足够的信息，深入细致地研究和分析，独立、谨慎地表决； 5.努力提高履行职务所需的技能。,二、如何履行董事、监事的职责？,西安财经学院经济学院：杨馥,监事的职责与义务,二、如何履行董事、监事的职责？,忠诚义务,报告义务,禁止兼职,禁止泄密,西安财经学院经济学院：杨馥,公司法第54条：监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权： （一）检查公司财务； （二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议； （三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正； （四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议； （五）向股东会会议提出提案； （六）依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼； （七）公司章程规定的其他职权。,二、如何履行董事、监事的职责？,西安财经学院经济学院：杨馥,国有企业监事会暂行条例第3条：监事会以财务监督为核心，根据有关法律、行政法规和财政部的有关规定，对企业的财务活动及企业负责人的经营管理进行监督，确保国有资产及其权益不受侵犯。 监事会与企业是监督与被监督的关系，监事会不参与、不干预企业的经营决策和经营管理活动。 第5条：监事会职责包括（一）检查企业依法合规情况；（二）检查企业财务，验证财务报表的真实性和合法性；（三）检查企业的经营效益、利润分配、国有资产的保值增值、资产运营等情况；（四）检查企业负责人的经营行为，评价其业绩，并提出奖惩和任免建议 第9条：监事会每次对企业进行检查后，应及时作出检查报告，不得向企业透露检查报告的内容。,二、如何履行董事、监事的职责？,西安财经学院经济学院：杨馥,2.董事、监事如何保持独立性？,二、如何履行董事、监事的职责？,兼任还是分离,人数及比例,多元化,西安财经学院经济学院：杨馥,关于国有独资公司董事会建设的指导意见（试行）中的16条： 董事会成员原则上不少于9人，其中至少有1名由公司职工民主选举产生的职工代表。试点初期外部董事不少于2人。 根据外部董事人力资源开发情况，在平稳过渡的前提下，逐步提高外部董事在董事会成员中的比例。,二、如何履行董事、监事的职责？,西安财经学院经济学院：杨馥,国有企业监事会暂行条例第71条： 国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。 监事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。,二、如何履行董事、监事的职责？,西安财经学院经济学院：杨馥,三、董事、监事权利的行使,任职保证,西安财经学院经济学院：杨馥,三、董事、监事权利的行使,1. 知情权 对上市公司相关信息的接受与反馈的过程，是董事及监事进行监督和决策的基础。 信息获取渠道与方式 信息获得及时性、完整与准确 尽职调查 制定确保知情权的相应制度安排： 列席会议制度、文件和资料送达制度、财务报表报送制度等,西安财经学院经济学院：杨馥,三、董事、监事权利的行使,据调查，上市公司监事会信息获取渠道：,西安财经学院经济学院：杨馥,三、董事、监事权利的行使,2. 表达意见的权利 董事在公司经营计划和投资方案，财务预决算方案，利润分配方案，增减资和发债方案，以及公司内部机构设置等方面可以表达意见。（公司法第47条） 国有独资企业的董事在制订公司主营业务资产的股份制改造方案及其他企业重组方案；决定公司内部业务重组和改革事项；依照法定程序决定或参与决定公司所投资的全资、控股、参股企业的有关事项等方面也可表达意见。 关于国有独资公司董事会建设的指导意见（试行）,西安财经学院经济学院：杨馥,三、董事、监事权利的行使,2. 表达意见的权利 监事会发现企业经营行为有可能危及国有资产流失或侵害国有资产所有者的情况时，有提交专向报告的权利。（国有企业监事会暂行条例第11条）,西安财经学院经济学院：杨馥,3. 表达异议、提出质询、检举的权利 监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议，并对异常情况进行调查。（公司法55条） 监事在履行监督职能时（对董事、经理层）可以表达异议并提出质询，对不当行为对公司造成损失时要求其纠正，情节严重的可以提出罢免建议。（公司法 54条） 董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，由监事提起诉讼。（公司法 150条、152条）,三、董事、监事权利的行使,西安财经学院经济学院：杨馥,4 获得专业咨询与帮助的权利 监事会、监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。（公司法55条）,三、董事、监事权利的行使,西安财经学院经济学院：杨馥,四、董事、监事的问责制度,1. 忠实义务（法律上定义为“不作为”的义务） 总体思路： 强调董事、监事应把股东的利益放在首位，董事、监事的个人利益不得与其有冲突。 原则性规定 公司法第148条：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。,西安财经学院经济学院：杨馥,列举性规定： 公司法第149条1款：董事、高级管理人员不得有下列行为： （一）挪用公司资金； （二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储； （三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保； （四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；,四、董事、监事的问责制度,西安财经学院经济学院：杨馥,列举性规定： 公司法第149条1款：董事、高级管理人员不得有下列行为： （五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务； （六）接受他人与公司交易的佣金归为己有； （七）擅自披露公司秘密； （八）违反对公司忠实义务的其他行为。,四、董事、监事的问责制度,西安财经学院经济学院：杨馥,特别性规定 公司法第21条1款：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。,四、董事、监事的问责制度,西安财经学院经济学院：杨馥,违反忠实义务的民事责任追究制度 公司归入权 董事、高级管理人员违反忠实义务所得的收入应当归公司所有。 损害赔偿责任 公司法第21条2款：董事、监事利用其关联交易给公司造成损失的，应当承担赔偿责任 150条：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。,四、董事、监事的问责制度,西安财经学院经济学院：杨馥,派生诉讼责任 152条：董事、高级管理人员行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，有限责任公司的股东，监事向人民法院提起诉讼；监事违反法律、行政法规或者公司章程的规定，董事会或执行董事可向人民法院提起诉讼。,四、董事、监事的问责制度,西安财经学院经济学院：杨馥,2.勤勉义务（积极的作为义务） 我国的公司法没有特别规定，仅原则性的要求董事、监事、高管应遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有勤勉义务。,四、董事、监事的问责制度,西安财经学院经济学院：杨馥,英美国家的诠释： 技能义务（skill）&审慎义务（care） 英国2006年公司法：董事应尽到合理注意的义务，以合理可期待的一般的知识、技能和经验来履行职责。德国股份法规定董事在履行期管理职责时，应尽“勤勉尽责的管理人”所应有的注意，“所有马虎行为都违反这一义务”。 判定勤勉义务时，应以在相同职位、相似情形下应达到的勤勉程度来判定，其实际拥有的知识、经验以及能力等自身情况不能成为免责的理由。,四、董事、监事的问责制度,西安财经学院经济学院：杨馥,勤勉义务的要求：以董事为例 A. 董事必须具备担任董事职务所要求的基本素质，在提名时候选人应进行自我评估。 B.在履行其职责过程中，如果某些专业知识和技能有欠缺，应向相关专业机构咨询或拒绝采取行动。” C. 如果担任董事职务期间，发现自己不能胜任，应考虑是否继续任职。 D.董事知识和经验并不是静止的，而是动态的。,四、董事、监事的问责制度,西安财经学院经济学院：杨馥,具体内容 A. 列席会议 董事不应随意将投票权或参加会议的权利让与他人，必须出席会议，亲自或电话会议 B. 信息的获取 董事在会议召开前应做点功课 董事推迟会议的召开的必要性 董事会考虑撤换管理层 C. 调查义务 发现可能存在的问题，董事、监事就应当进行调查 免责的路径：责任保险,四、董事、监事的问责制度,Thank You !,