1,劳动合同解除热点裁诉标准与规范,2,课程大纲,一、解除的法定情形； 二、解除的审理要点； 三、疑难问题及风险防范；,一、招聘阶段的风险防范,3,解除情形分类,一、招聘阶段的风险防范,4,协商一致解除常见问题及操作指引,常见问题： 1、协议中已明确约定权利、义务已结清，双方无争议。对此员工是否可反悔，并提起诉讼？ 2、协商解除协议中可否约定违约责任？ 3、补偿金为一次性的数额和写清补偿名目哪个更好？ 4、公司可否与三期女职工协商解除？,一、招聘阶段的风险防范,5,单方解除情形分类,一、招聘阶段的风险防范,6,一、企业被炒的十大情形,情形一： 试用期提前3天通知； 情形二： 转正后提前30天书面通知； 情形三： 未按约定提供劳动保护或者劳动条件的； 情形四： 未及时、足额支付劳动报酬的； 情形五： 未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 情形六： 规章制度违法、损害劳动者权益的； 情形七： 以欺诈、胁迫、违背真实意思的情况下订立或者变更合同的； 情形八： 用人单位在劳动合同中免除自己责任、排除劳动者权益的； 情形九： 暴力、威胁、非法限制人身自由手段强迫劳动的； 情形十： 违章作业指挥、冒险作业危及人身安全的；,通知辞职,预告解除,即刻解除,一、招聘阶段的风险防范,7,一、员工单方解除的常见问题及风险防范,问题一：试用期解除口头通知可以吗？ 问题二： 劳动者辞职后可以撤销吗？（书面确认，格式文本，及时处理） 问题三： 公司可以要求申请辞职员工提前离岗？ 问题四： 未提前30天通知解除，可否扣除一个月工资作为违约金？可否约定损害赔偿的范围？（适当约定） 问题五： 如何把握未及时支付工资的原则？（地方审批原则把握） 问题六： 未依法缴纳社保如何把握解除的标准？ 问题七：劳动者通知辞职后可否变更解除的理由？ 问题八： 预告解除是否以必须书面形式？（证据保留） 问题九：预告解除的经济补偿金年限从何时起算？,8,解除的审理要点,劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。,有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。,有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。,39,40,41,过错性解除,非过错性解除,经济类裁员,9,企业单方解除常见问题及法律风险,请判断公司以下哪些解除是合法的（ ） 1、某销售员工在试用期未达到销售额30万的目标，被认为不符合录用条件解除； 2、公司制度中规定禁止在办公区域打架斗殴。甲、乙发生争吵后甲推搡之乙倒地受伤； 3、某上级未经严格审核致使员工虚报发票金额5000元后被公司查出； 4、某收银员腰椎间盘突出手术后无法从事站立收银公司，公司通知解除；,10,劳动合同解除合法性认定裁诉标准,11,一、不能胜任的解除尺度的把握裁诉标准,12,一、不能胜任的解除尺度的把握常见问题,1、员工甲的年度绩效考核结果为2分，公司能够给予单方调整岗位？ 2、员工乙经过绩效改进计划后仍不能胜任工作的，公司可以解除劳动合同？ 3、员工丙因不胜任工作被调整工作岗位，工资随之下调2000元是否合法？,13,二、“客观情况发生重大变化”如何认定,1、以下哪种情形属于客观情况发生重大变化，并致使劳动合同无法履行？ A. （ ） 部门裁撤； B. （ ） 企业分立、合并； （ ） 企业搬迁； （ ） 企业经营方式变更； （ ） 主要投资人变化； 2、 裁诉标准的认定？ （1） 具有一定不可抗性？（法律政策、自然情况、金融危机） （2） 缔约目的能否实现？,14,二、“客观情况发生重大变化”如何认定,劳动法若干条文的说明本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。 劳动合同法第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。 第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。,15,二、“客观情况发生重大变化”常见问题,问题一：可否事先约定客观情况变化的情形？ 问题二：分公司关闭是否属于客观情况发生变化？ 问题三：客观情况下变更的情况下，劳动者拒绝签署协商变更协议怎么办？,16,三、对被行政或刑事处罚员工的劳动关系处理,17,三、对被行政或刑事处罚员工的劳动关系处理 常见问题,问题一：劳动者涉嫌犯罪被审查、拘留、逮捕期间用人单位可以不支付工资和缴纳社保？ 问题二：取保候审期间能否解除劳动关系？ 问题三：公司制度中规定员工受到行政拘留的属于严重违纪可以解除劳动合同是否有效？ 问题四：刑事判决做出之日即可以解除劳动合同？,18,四、兼职解除劳动合同的认定,问题： 1、何谓“兼职”？与 非全日制的区别？与劳务关系的区别？ 2、兼职即为严重违纪的规定是否会被认可？,3、劳动合同法第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任,19,五、员工擅自离职，能否公告解除？,严重违纪,20,五、员工擅自离职常见问题及风险,劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函 按照企业职工奖惩条例第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告送达，视为无效。（司法参照） 关于自动离职与旷工除名如何界定的复函 重庆市劳动局： 中华人民共和国企业劳动争议处理条例第二条第（一）项中的“自动离职”是指职工擅自离职的行为。 职工与企业因辞职问题发生争议，只要不出现职工违纪引发的纠纷，应按辞职争议处理 现将劳动部办公厅劳办发【】号给辽宁省劳动局关于企业处理擅自离职职工问题的复函转发给你们，请按照执行。 但是考虑到一些未经企业同意，擅自离职的职工给企业造成损失的情况，可视其给企业造成损失的大小，责令其给予企业一定的经济赔偿。,21,五、员工擅自离职常见问题及风险,问题一：规章制度中规定，如果旷工超过15天的，属于员工自动离职，公司可以解除劳动合同是否有效？ 问题二：员工申请休假届满未归超过3天以上的，属于擅自离职，违法解除劳动合同，公司可以主张赔偿？,22,六、精神病员工的劳动合同如何解除？,1、试用期期间患有精神疾病是否享有医疗期？ 2、转正后被确诊为精神病后可否直接解除劳动合同？ 3、中华人民共和国精神卫生法对用人单位有哪些要求？,23,六、精神病员工的劳动合同如何解除？,关于患有精神病的合同制工人医疗期问题的复函（劳办力字19925号）规定：企业招用的合同制工人在试用期内发现患有精神病不符合录用条件的，按合同规定可以终止或解除劳动合同。 关于精神病患者可否解除劳动合同的复函 精神病患者在规定的医疗期内已治愈或病情很轻并得到稳定控制，经鉴定具有劳动能力的，用人单位应适当安排其工作，不得因病解除劳动合同。经鉴定确实丧失劳动能力的由企业发给相当于本人标准工资3 个月至6 个月的医疗补助费。 企业职工患病或非因工负伤医疗期规定的通知 根据目前的实际情况，对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。 中华人民共和国精神卫生法年月日起 有关单位和个人应当对精神障碍患者的姓名、肖像、住址、工作单位、病历资料以及其他可能推断出其身份的信息予以保密；但是，依法履行职责需要公开的除外。 第十五条 用人单位应当创造有益于职工身心健康的工作环境，关注职工的心理健康；对处于职业发展特定时期或者在特殊岗位工作的职工，应当有针对性地开展心理健康教育。 第五十八条 用人单位应当根据精神障碍患者的实际情况，安排患者从事力所能及的工作，保障患者享有同等待遇，安排患者参加必要的职业技能培训，提高患者的就业能力，为患者创造适宜的工作环境，对患者在工作中取得的成绩予以鼓励。,24,八、无营业执照劳动关系如何处理？,劳动合同法第二十六条的规定，无营业执照经营的单位与劳动者订立的劳动合同因主体违反法律规定属于无效合同。 第九十三条 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任 劳动人事争议仲裁办案规则已于2008年12月17日经人力资源和社会保障部第15次部务会议通过，现予公布，自公布之日起施行。 第八条 发生争议的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，不能承担相关责任的，依法将其出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人。,25,八、无营业执照劳动关系如何处理？,问题一： 无营业执行期间可否计算工龄？ 问题二： 无营业执照用工如何操作？,26,九、违法生育二胎是否可以解除劳动合同？ 法律规定,计划生育法：违反计划生育的，应缴纳社会抚养费。 北京市人口与计划生育第四十条 机关、社会团体、企业事业组织的职工违反本条例规定生育的，由其所在单位给予行政处分或者纪律处分；分娩的住院费和医药费自理，产假期间停止其工资福利待遇；三年内不得被评为先进个人、不得提职，并取消一次调级。,27,九、违法生育二胎是否可以解除劳动合同？ 常见问题,问题一：规则制度中规定违法生育二胎属于严重违纪可以解除劳动合同，是否有效？ 问题二：未婚先育流程是否能享受正常流程待遇？,28,十、劳动关系转移过程中可否买断工龄？ 法律规定,劳动争议司法解释四第五条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未