汤寿潜宪法 古义 宪政思想论析 邵勇 1 汤寿潜 （ 1856 1 917 ） ，原名震，字蛰仙（ 一字蛰 先），浙江山 阴人 （今杭州萧山区），是清末民初著名的思想家和立宪派。其 一生最大的 政治诉求乃是君主立宪政体。 1890 年他在危言中就明确提出设议 院的主张，是中国近代较早主张移植西方民主政体的思想家之 一 。在 清末新政时期，他同张謇、郑孝胥等 东南 大老积极参与宪政运动 ，是宪 政运动的中坚分子。学界对汤寿潜的宪政思想和宪政实践巳有论述 ， 但对戊戌、庚子以后 汤寿潜宪 政思想的研究尚告阙如，虽然有的论者也 提到汤寿潜的宪法古义，但他们所依据的仅仅是宪法古义的序 言 和目录，不少论者认为此书内容已经佚失。 2 这不能全面地反映此时 期汤寿潜的宪政思想。笔者通过多方查找，在国家图书馆古籍部发现 此书 ，笔者不惴鄙陋，对书中反映的汤寿潜宪政思想稍事诠释，并做 一 浅评。 一 、宪法古义的缘起 国家图书馆古籍部藏有三个版本的宪法古义， 一 为通州翰墨林 1 邵勇 ：山东科技大学文法学院副教授 ，北京师范大学历史学院博士研究生。 2如陶水木教授在辛亥革命时期汤寿潜几个问题的探讨 （民 国档案 2 005年 第1 期）中认为该书 “ 我们现无法找到该书 ” 。耿志云先生亦在西方民主在近代中 国 一 书中提道： “梁启趄于 1901 年 6月在清议报上发 表立宪法议 ，浙江著名的开明 士绅汤寿潜大约同时拟写宪法古议 一书” ， “ 汤寿潜的宪法古义实际是 宪法近 义 ，据其所列目录，其中包 括近代立宪国家宪法的 一 切基本内容。惜其书并未 写 成。 ” （ 西方民主在近代中 国，中 国青年出版社 2003年版 ，第96页）。 汤寿潜宪法古义宪政思想论析 4 5 编译印书局版， 一为上海点石斋版 ，第三不详。三者都是光绪三十 一年 （ 1905 年）的石印本，内容无异。书的内容共分为三卷，约 170 00 字，著 者题为衔石生，写作时间是光绪二十七年（ 1901 年 ）八月 。著者虽然用 的是化名 ，但作者是汤寿潜应确定不疑。有几条材料可以证明，如光绪 三十 一 年（ 1905 年）六月汤寿潜致恩师军机大臣瞿鸿機的信中提到： “ 辛丑 八月 ，两宫回銮。成有宪法古义三卷 ，无关宏栺 ，亦不能 一 无附 会。姑备亲贵中或以宪法为 异族之制 ，横生阻力 ，可执是间执其口 。恐 好议论人者，谓以是干进，故但以贡之丈席，而 不欲署名姓于其末 也。 ” 3 光绪三十二年 （ 1906 年）他给瞿鸿機的信中再次提到 ： “ 以五千 年相沿 袭之政体，不待人民之请求 ， 一跃而有立宪之希望 ，虽曰预备 ，亦 极环球各国未 有之美矣 。 一二 不晓事者，爱中 国不如爱私利，止或 柅 之，亦事势所必不能免。潜宪法古义，正为此曹设，惜流行尚未 遍 也。 ” 4再有 ， 1910年4月 ，汤寿潜到广东游历，演讲请开国会词。汤寿 潜说： “ 寿潜时文出身 ，足不及东西洋，所见时事 皮毛 ，不过得之转译。 触于激刺，二十年前，有议院之言 ；十余年前 ，有宪法古义之言，亦不幸 而中。 ” 5 可以确信，衔石生就是汤寿潜的化名，宪法古义就是汤寿 潜所著。 1901 年 1 月 2 9 日，清政府为了颁布 “ 新政 ” 诏书，决定更新成法，变 法自强。受新政的影响 ，鼓吹宪政成为朝野 一 时之喙。但在汤寿潜看 来，旧人办新政，统治者不会轻易放弃自己的既得利益，变革会遇到重 重阻力。他清楚 ，颁布宪法，建立立宪政体 ，就是对皇权进行限制 ，就要 限制满族贵族的特权，统治者会以宪法为 “ 异族之制 ” 借口，阻碍立宪政 体在中国的实行。所以，汤寿潜苦心收罗， “ 胪举东、西国宪法所许之权 利， 一一证 以中国古书，凡为三卷，使中 国之人民知宪法为沉渊之珠 ，汲 3 汤寿潜致瞿尚书函 ，瞿鸿機朋僚书牍（抄本），转引自程为坤 ：日俄战争与清末 立宪运动 ，清史研究集，第七辑，光明日报出版社 19 90年版 ，第 341页。 4 汤寿潜致瞿鸿機 ，近代史资料 ，总第 109号 ，中 国社会科 学文献出版社 2004 年 版 ，第 5 6页 。 5 汤蛰仙学使游历粤省演说词 ，时报 1910年4月25 日。 46近代法评论 （ 20 09年卷 总第 2卷 ） 而取之 ，固所自有，未始非考求宪法之 一助 。 ” 6 就是说，他想利用此书 来影响主持新政的满汉大臣 ，不要谈宪法色变 ，中国古代许多制度也暗 合西方宪法之义 ，实行立宪 并不违背中国文化。对 一 向注重自己名声 的汤寿潜来说，他不愿让宪 法古义授人以柄，以为是邀功升官的捷 径 ，所以他用化名，上呈瞿鸿機，影响主政者。汤寿潜以 “ 衔石生 ” 为化 名，是以中国古神话中精卫衔石填海的故事来自勉。在中国实行宪政 是 一 项艰难的事业，甚至可能失败，但只要有衔石以填沧海的精神，没 有不可能的事情。此化名显示了汤寿潜立志在中国实行宪政的决心和 牺牲精神。 宪法古义虽 “ 流行未遍 ” ，但此书著于 1901 年清政府实行新政之 初 ，是近代中国人所撰写的最早宪法学著述之 一 。书中以西方民主宪 政为参照，翻新旧传统，化中西之争为今古之争的写法，委婉表达宪政 之意也是中 国近代宪政史的 一 大特点。所以，此书在中国宪政史和思 想史上应当有着重要的历史地位和价值，惜学界尚未对其研究。现就 文中汤寿潜所表达的宪政思想作 一具体论述 。 二、对宪法的认识 新政初始，朝野上下欢欣鼓舞，特别是立宪派和 一 些开明官员 ，纷 纷鼓吹宪政 ，在此大背景下，汤寿潜著宪法古义，发表他对宪法的理 解和对立宪的认识。 汤寿潜指出 ，宪法应当限制君主的权力，反 映民意。汤寿潜以西方 宪政、民主等价值标准为参照，通过对中 国政治 制度和思想的附会来阐 明他的宪政思想 。他说： “ 尚书 ？ 说命言 时宪 ，言 成宪 。传， 宪 ， 法也 。此为中国古籍言宪之始乎？然于立宪无与 。 周官经 为中国公布法律之始 ，虽宪政内容 ，书缺有间 ，综其全体观之，主于限君 财而达民隐 ，朝士杜 注： 宪 ， 谓幡 书以明之 ，则面宪政之句 萌 也。 ” 7透过附会的背后 ，可以看出，汤 寿潜认为宪法是成文法，立宪就 6 汤寿潜：宪法古义，序言，通州翰墨林编译印书局 ，石印本，光绪二十七年。 7 汤寿潜：宪法古义 ，序言 。 汤寿潜宪法古义宪政思想论析 4 7 是用法律来治理国家 ，宪法起限制君 权的作用，宪法要 反 映人民的疾 苦。换句话说，宪法要体现民意。 ， 汤寿潜认为，立宪是与专制对立，立宪国内君主与人民共同遵守法 律，对君主与民众的权力都是 一种 保护。他说： 西人乐称以法制国。 管子亦言以法制国，则举错而已 。盖以法律 为 一 国所共定 ，故君臣上下，同受制 于法律之中。 任法篇之言曰 ：君 臣上下责贱皆从之，此之为大治。重法律 ，故重主权；重主权，故重操握 主权之人。 管子惟尊亲法律，盖以尊视君权。然则宪法者，民权之护 符， 而亦君权之后盾 。或疑立宪之有损于君权 ，非真知宪法者也。 商君 为秦立法 ，大抵不离于专制者近是，其修权篇之言曰 ：法者 ，君臣之所 共操也 ；权者，君之所独操也。 以人君操国家之主权 ， 而非以人君为 国 家之主体 ，何先后与伯伦知理 “ 国家法人 ” 语者合符节也。 宪法为 一 国君民所共遵，而非压服臣民之苛法明甚。 8 我们可以 明确看出汤寿潜的本意：立宪 就是法治 。法律由国家制 定 ，无论贵为君主，还是贩夫走卒，都 一体遵守 ， “ 同受制于法律之中 ” 。 更可贵的是 ，汤寿潜明确提出了 “ 宪法者，民权之护符，而亦君权之后 盾。 ” 就是说，宪法规定了民众的权利，是维护民众权利的，君主不 能任 意剥夺。同样，宪法也规定了君 主的权利，也不能随意剥夺。他认为： 宪法是良法，而不是压制人民的苛法 ，既然制定了宪法，就要按宪法治 理国家，如此，则能国泰民安。他批评那些 怀疑行立宪会使君主权利丧 失的满汉大臣 ，根本不懂立宪的真谛。汤氏颇为赞赏德国思想 家伯伦 知理的国家理论学说，认为君主是国家主权的象征，不能代替国家，也 就是说封建时代 “ 朕即国家 ” 的观念和做法根本不符合立宪的精神。 汤寿潜还认为 ，先秦时期中国较为民主，那时中国的 “ 民主 ” 并不比 西方差 ，但他承认，战国以后，中国专制渐成，压倒了立宪，中国民众便 长期生活在君主专制之下。他说 ： “ 其时（指 战国后期）封建之法将敝， 专制之势已成。诸老太息于君与民之间，若城堑然，思有以沟而通之， 理想所寄，而不能发皇其说，以专树立宪之帜。其蠓 卒待西儒而开，斯 8 汤寿潜 ：宪法古义，序言。 48近代法评论（2009年 卷总第2卷） 亦吾民之不幸，而不得谓中国古代曾无 一人知宪法 ，亦无 一 言及宪法者 也。 ” 9 汤氏承认专制制度造成了君民之间的 巨大隔膜，他对 一些思 想 家受到压制而不能发挥 “ 立宪 ” 学说感到遗憾。他承认西方思想家在立 宪思想上的巨大贡献，但从民族的情感而言，他又拒绝中国没有 “ 立宪 ” 思想的观点。 汤寿潜还指出了中国行专 制，西方行法治带来的中外政 治区别。 他说 7 中国 自三代以来 ，即有君尊 臣卑之说 ，由是尊卑之分严 ，上下之等 立。盖中国以礼为立国之本 ，故制礼以繁而尊 ； 西人以利为立国之本 ， 故立法以公而平 。 人君利法之不平也 ，悉挟其名分以临民， 而天下之强 者，遂变其权力为权利，天下之弱者，复变其顺从为义务，习 而安之 ，变 而加厉焉 。君权之盛 ，遂 一放不 可复制，此民气所由不伸，宪法所由不 立 ， 而 中国遂无数百年不斩之统，无数十年不乱之省乎久 10 汤寿潜指出：中国由于长期处在封建专制制度下，根本不知道专制 政体之外还有其他政体，当 “ 华夷辽隔之天下，浸淫而为中外互市之天 下 ” 后，中国士人才知道国外还有君主立宪政体和共和立宪政体。但由 于立宪政体同中 国专制政体决然不同，中国士大夫 “ 视立宪若毒螫，谈 则色变 ” ，阻碍立宪在中国的实行。在经历了戊戌变法后，国民渐知立 宪政体与专制政体的不同。庚子后，朝野上下寻求新的救亡之道，立宪 成为时髦。面对国内立宪思潮的涌动， 一 方面 ，汤寿潜由衷的高兴，实 现立宪政体毕竟是他多年的政治追求。另 一方面 ，他又表示出 一定 的 担忧，因为在他看来 ： “ 庚子乱后，救亡无术，立宪之说，腾于朝野，然只 知宪法为东西所已行 ，不知宪法为中 国所固有。 否则 顽钝无顾忌， 且假立宪之名，文饰其专制，以济其靡所底止之贪私，而吾民之害益深， 中国之祸亦益亟矣。 ” 他清醒地知道，在中国这样专制制度长久的国 度里 ，推行立宪并非易事，反对之人不必说，以立宪之名而搞专制之实 9 汤寿潜 ：宪法古义，序言。