第七章 行政合同与行政指导案情介绍：原告：某村 66 户农民。被告：某某乡人民政府。某村农民多年以种植粮棉为主，但收益不大。该乡人民政府为让农民尽快富裕起来，解放思想，动脑筋。经多次到外地考察，乡政府认为种植花木比种植粮棉赚钱，便向全乡农民发出倡议书，号召农民改种花木；还在某村作试点，作强制性推广。某村 66 户农民作了响应，纷纷弃粮种花，可经营一年后，他们不仅没有赢利，反尔亏损。于是，该村 66 户农民不断上访，要求乡政府赔偿损失。上访无果后，最后 66 户农民便以乡政府为被告，向当地人民法院提起行政诉讼。一审人民法院以被告的行为属于行政指导，不属于具体行政行为为由，裁定“不予受理”。原告不服，上诉至上一级人民法院。二审人民法院认为，乡政府的倡议书虽不具有强制性，但在实际执行中，具有强制性质，被确定的试点村农民不能不接受弃粮种花的要求；因此，乡政府的“倡议”行为，名为行政指导，实为具有强制性的具体行政行为；为此，裁定原告起诉符合行政诉讼法的规定。案例点评：该案所涉其他问题鉴于本章的任务而不作讨论，这里限于评析：在本案中，乡政府做出的“倡议”行为是否属于行政指导?本案 66 户农民是否有权对乡政府弃粮种花的“倡议行为提起诉讼，首要的关键是政府的“倡议”行为属于“行政指导”，还是“具体行政行为”。根据最高人民法院关于执行若干问题的解释(1999 年 11 月 24 日最高人民法院审判委员会第 1088 次会议通过，法释20008 号)第 1 条规定，“不具有强制力的行政指导行为”不属于行政诉讼范围。所谓行政指导，系指国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的行政相对人运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，指导行政相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。行政指导的最大特征是：它是一种规劝性、引导性行为，不具有强制性。所以，最高人民法院在司法解释中把它表述为“不具有强制力的行政指导行为”。这一表述，只是表明：行政指导是不具有强制力的；而不意味着：行政指导有两类，一类是不具有强制力的，另一类是具有强制力的。如果某种“行政指导”具有“强制力”，那只能说：这是一种名为“行政指导”，实为“具体行政行为”的行为。行政指导行为一般通过“建议”、“倡议”、“指导”等形式表达出来，但最重要的是看它的实质内容。如果实质内容上该行为具有强制力，那不管其冠之什么名称，都按具体行政行为，而不是行政指导认定。在本案中，乡政府的倡议书，从形式上看，不具有强制力，显然属于“行政指导”的范畴。但从实际操作来看，乡政府强制在一个村试点，显然不具有“指导性”，而具有“强制性”，所以，这是一种名为“行政指导”实为强制性的“具体行政行为”，人民法院对 66 户农民的起诉理应受理。葛锐诉质监局要求撤销“购物放心商场”荣誉称号案一、案情介绍2002 年 4 月至 9 月，郑州消费者葛锐在郑州金博大商场先后多次购买的商品，均被证明是假货。金博大商场被郑州市质监局授予有“购物放心商场”的荣誉称号。2002 年 11 月 17 日，葛锐向该局递交了书面申请，称郑州市质监局给商场颁发的“购物放心商场”称号悬挂在其大门正上方，对自己及广大消费者已经构成了误导，要求郑州市质监局责令金博大商场退还申请人的购货款并承担法律责任，同时要求该局收回或取消颁发给金博大商场的“购物放心商场”荣誉称号。2003 年 1 月 10 日，郑州市质监局对葛锐的申请作出了书面回复，认为无充分理由取消金博大商场相关称号。葛锐不服，于 2003 年 1 月 21 日将郑州市质监局诉至郑州市中原区人民法院，要求法院判令被告取消或收回颁发给金博大商场的“购物放心商场”荣誉称号。郑州市中原区人民法院经审理后认为，被告郑州市质量技术监督局授予金博大商场“购物放心商场”荣誉证书及牌匾，是对该超市一阶段工作的评价，该评价直接指向的是该超市，对消费者而言只是一种对消费的引导，不具有行政强制力，消费者并不因被告颁发牌匾及证书而必然到该超市购物，也不会因没有到该超市购物将承担相应的行政责任。被告郑州市质量技术监督局授予该超市“购物放心商场”荣誉证书及牌匾行为并不影响原告的权利和义务，属于不具有强制力的行政指导行为，不直接侵犯原告的财产权和人身权，不属于行政诉讼受案范围。法院依法裁定驳回原告的诉讼请求。二、基础知识本案涉及行政指导问题。行政指导是指行政主体在其职责范围内，为实现一定的行政目的，通过建议、劝告、引导等非强制性的方法，指导相对人为或不为一定行为的一种行政作用。它具有下列特征：（1）非强制性，即行政指导所针对的行政相对人有遵从指导与否的自由。相对人即使不按照指导的要求去执行，也不能依靠国家强制力保证行政指导内容的实现。 （2）行为导向性，即行政主体通过一定的行政指导措施，给相对人指明了一定的路线、方向和行为模式，相对人可以按照这些导向去行动并取得行政主体期望的行政效果。 （3）协作性，即行政指导效果如何完全靠相对人的协作与配合。 （4）服务性，行政的实质就是一种服务，行政指导正是以行政主体事先对行政信息的把握和了解为基础，从行为导向的角度对相对人的行为进行一定的指引，引导相对人朝着符合公共利益也符合其个人利益的方向自觉的行为，而不是强制其履行，这正是对行政的服务本质的自然回归。由于行政指导不具有强制性，其效用的发挥并不必然以行政机关的意志为前提，而完全赋予了行政相对人独立意识判断的自由，因此，各国大都主张对行政指导行为不能提起行政诉讼。我国最高人民法院有关司法解释对此也作了明确规定。三、争点及评析本案争议的焦点在于质监局授予“购物放心商场”的行为是不是行政指导行为。原告认为，质监局给商场颁发的“购物放心商场”牌号悬挂在商场大门正上方，对其消费行为构成了误导，要求郑州市质监局责令金博大商场退还申请人的购货款并承担法律责任，同时要求该局收回或取消颁发给金博大商场的“购物放心商场”荣誉称号。被告则认为，颁发荣誉称号的行为是针对商场实施的，对原告的消费行为没有任何强制力，没有直接侵犯或影响原告合法的人身权、财产权，因而属于行政指导行为，不属于人民法院行政诉讼受案范围。（一） “授牌行为”的法律性质行政管理实践中经常有行政机关鉴于某单位或个人的条件、业绩，通过一定的程序评定并授予其积极的称号，如“放心商场” 、“信得过单位” 、 “卫生先进”等，我们暂且将它称为“授牌行为” 。授牌是目前中国比较常见的一种行政管理方法，它对于正面引导、树立正气、表扬先进，起到了一定的作用。但这种行政管理行为，在“具体行政行为”中很难定性：它不是行政命令，不是行政许可，不是行政裁决，更不是行政强制措施或行政处罚。那么这种行为究竟属于什么行为呢？这个问题实际上就是本案的关键问题。本案的关键就在于正确认定质监局授予“购物放心商场”称号的所谓行政“授牌行为”的性质，即它究竟是不是不具有强制力的行政指导行为。在给质监局行政授牌行为进行定性时，有几种不同理解。第一种理解是：认为“行政授牌”是行政机关做出的一种保证或者承诺，即保证消费者在拥有这样称号的商场购买的商品都是在价格、质量上可以“放心”的商品。如果这样理解“行政授牌”行为的性质，则质监局当然应当为自己的保证行为承担法律责任。第二种理解是：认为“行政授牌”是行政机关的引导性行为，其中的引导又有两个指向，一是指向消费者，即通过这样的称号授予，旨在告诉消费者，到这样的商场购物可以“放心” ，从而引导消费者前往消费；二是指向其他经营者，即希望其他经营者也向获得这样称号的商场学习，诚信经营，依法取利。这样理解的“行政授牌”行为，无论是对消费者的指导，还是对其他经营者的指导，都符合行政指导的基本特征，因而是不具有强制力的行政指导行为。第三种理解是：认为“行政授牌”是行政机关的褒奖性行为，即是对获得这样称号的商场过去一个时期工作的褒扬和嘉许，以此希望他们在以后的经营活动中继续诚实守信。而对于褒奖性行为的定性，也有不同理解，有的认为褒奖性行为属于具体行政行为，如果属于具体行政行为，则当这样的行为对当事人的权利义务产生影响时，则根据有关规定可以提起行政诉讼；有的则认为褒奖性行为属于指导性行为，即行政指导。如果这样理解，则根据有关规定，不属于行政诉讼的受案范围。应该承认，以上几种理解都有一定的道理，但都不够全面。比如，如果单纯把这种行为看作是政府的保证行为，显然从主观上来讲，政府没有为经营者提供相应保证的必要；从客观上来讲，政府也没有为经营者承担保证责任的能力。如果把它看作是单纯的引导性行为，实际上就忽视了这种行为本身对受奖者的一个客观评价，即对经营者过去经营行为的褒扬。如果把它看作是单纯的对受奖者的奖励行为，则无疑忽视了它对其他经营者、消费者的导引效益。因此，综合起来而言，质监局的行为应当认为是一种带有多重指向的褒奖性行为，即是作为行政管理部门的质监局，为更好的履行自己的行政管理职责，按照一定的标准，经过一定的程序，通过对金博大商场过去一定时期经营情况的评估，而对其采取的带有嘉许和褒扬性质的鼓励措施。但质监局的这种行为一经作出，实际上不管其考虑到没有考虑到，这种行为都蕴含了这样三个指向：首先是指向受奖者，表明政府管理部门对其过去经营成绩的认可，并期望其继续发扬光大，诚信经营。其次是指向除受奖者以外的其他经营者，表明政府主管部门鼓励诚信经营行为，通过这样的褒奖给他们树立了经营的榜样或者标兵，希望向受奖者学习。第三是指向消费者，即以政府信誉为基础，表明政府部门对受奖者经营信誉的高度评价。但它对消费者的引导又是不具有强制力的，只是简单表明了政府主管部门对受奖者经营行为的正常评价，并没有强制消费者一定到带有这样荣誉称号的经营者处购买商品。（二）结论综上，质监局对金博大商场的授牌行为对于一般消费者来说，仅具有表明以政府信誉为基础的主管部门的评价作用，并没有对于一般消费者购买行为的实际约束力，这种行为对于一般消费者而言，只具有某种程度上的导向功能，并不对其权利义务产生实质上的影响。对于行政机关作出的这种不具有实质影响的褒奖行为，多数国家都因其不具有强制性而将其排除在行政诉讼和行政复议的审查范围，我国也是如此。因此，法院的处理符合有关法律的规定。但是，不能因此就认为行政指导因为对行政相对人不具有实质上的约束力就可以不受任何限制，任何人都必须对自己的行为负责，作为代表人民行使行政管理权力的行政主体更不能例外。如果行政机关可以对销售假冒伪劣产品的经营者随意授予“购物放心商场” ，而对由此造成的后果可以不负责任，那政府的信誉就会荡然无存，公民的信赖利益就会受到最大的蔑视。因此，虽然行政机关的行政指导行为未被纳入司法救济程序，但不少国家或地区的行政程序法都对行政指导作出限制性规定，特别是规定不得滥用行政指导。如日本行政程序法第 32 条规定：“行政指导时，行政指导实施者必须注意不得超越行政机关的任务或者所管事务范围。行政指导内容只有在相对人的协助下才得以实现。行政指导实施者不得以相对人不服从指导为由，作出不利益措施。 ”韩国行政程序法第 48 条规定：“行政指导应采取为达成其目的所必要且最少限度之方法为之，但不得违反受指导者之意思，不当地强为要求。行政机关不得以受指导者不执行行政指导为由，采取不利益之措施。 ” 中国尚未制定行政程序法 ，但行将制定的行政程序法不会对行政指导袖手旁观，这一点应当是肯定的。具体到本案，原告虽然不能因为质监部门授予了经营者荣誉称号而通过行政诉讼得到赔偿，但原告可以运用产品质量法、消费者权益保护法的有关规定，通过民事诉讼的形式得到相应救济。四、思考讨论题2002 年 11 月，一个没有开发商升恒公司参与的业主委员会在广州市天河区翠湖山庄产生。升恒公司发现，在新业委会的 15 名委员中，有名委员存在拒交管理费的行为，根本不符合业委会委员的资格条件。但是，业委会通过了天河区房管局的资格审查，并重新聘请粤安公司作为该小区的物业管理公司进驻小区，从而与升恒公司