法理学导论,第三章 西方法学的历史,一、古希腊 二、罗马法学 三、欧洲中世纪法学 四、西方近代法学 五、西方现代法学,一、古希腊,以雅典为代表的古希腊城邦国家的成文法不多，没有健全的专门法律机构和职业法学家集团，没有独立的法学。但以习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。,法律在古希腊的城邦政治生活中扮演着十分重要的角色。 希腊人把国家视为一个伦理的、具有共同精神本质的社会，其机构的活动从根本上讲是一种教育活动，通过教育使其成员能享有那种精神本质，并使整个社会凝聚在一种共同的心灵本质之中。 这种本质对希腊人来说，不是纯粹的抽象，而是具体地凝聚和体现在法律之中，法律体现政体及其精神要求，法律就是国家的凝聚力，它凝聚和团结了社会。,二、罗马法学,（一） 罗马法学的历史地位 尽管罗马人在文学、艺术、哲学等方面不及希腊人，但罗马人的专长是以帝国统治万民，以法为和平的王冠。 罗马人三次征服世界：武力、宗教、法律。（耶林） 马克思：罗马法是简单商品生产即资本主义前的商品生产完善的法。 马克思：罗马法是纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表现，以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改。,（二）罗马法学的历史进程 1罗马法学的形成时期。其产生始于公元前3世纪。 2罗马法学的发展时期。指公元前2世纪到公元前1世纪。涌现出了不少有名的法学家，后世称他们为古法学家。,3罗马法学的昌盛时期。 公元1世纪到3世纪，罗马法学进入了昌盛时期。奥古斯都授予部分法学家以解答权。 公元1世纪形成了两大学派萨宾派帝制派和普罗库斯派共和派。 五大法学家盖尤斯，保罗，乌尔比安，帕比尼安，莫蒂斯蒂鲁斯，他们协助皇帝立法、解答法律问题、撰写法学著作、从事法学教育，对罗马法学做出了杰出贡献。,盖尤斯（Gaius，130180） 保罗（Paulus，？222） 乌尔比安（Ulpianus，166228） 帕比尼安（Papinionus，150212） 莫蒂斯蒂鲁斯（Modestinus，？224）,盖尤斯 帕比尼安,4罗马法学的衰落时期。 公元4世纪到5世纪，罗马帝国出现了全面的政治经济危机，这是导致罗马法学衰落的主要原因。 公元426年，东罗马帝国皇帝狄奥多西二世与西罗马帝国皇帝瓦伦提安三世（帝国分裂是公元395年）联合颁布“引证法”。 明确宣布只有五大法学家的著述才具有法律效力，“五大法学家”的称号从此建立；当五大法学家意见不一致时，以多数为准；如果势均力敌时，以帕比尼安为准；如果帕比尼安没有谈到，就以五大法学家中比较公正的为准。,5罗马法学的中兴时期。 东罗马帝国皇帝查士丁尼在位时期，任命了一个由法学家和法官组成的法典编篡委员会，先后经过六年的努力，于533-534年先后颁布： 查士丁尼法典历届皇帝敕令汇编 学说汇纂收集了四十名罗马历史上著名法学家著作的片断，汇编为50卷 法学阶梯又译法学总论，法学教科书，有法律效力； 565年，法学家将查士丁尼在法典编完后发布的168条敕令汇编成集，称查士丁尼新律。 统称“国法大全”，又称“民法大全”。 查士丁尼学说汇篡和法学阶梯对对近代民法典和民法学的影响是直接而深刻的，它在内容和体例上为大陆法系的德国派和法国派树立了范例。,三、欧洲中世纪法学,（一）中世纪法学的历史意义 中世纪法学所取得的成就主要体现在注释法学和教会法学之中。 注释法学的形成和发展即是罗马法和罗马法学的复兴，与文艺复兴、宗教改革相并列。 注释法学从方法论上标志着世俗法学的新生，使法学摆脱了神学的控制而成为独立的学科，注释法学、世俗法学的发展，导致中世纪与教会法学对立的二元法学局面的出现。,（二）注释法学 注释法学分前期注释法学派和后期注释法学派（又称评论法学）。二者在研究的着眼点与研究方法上都有很大的区别： 【前期注释法学派】着眼于过去，是为了恢复罗马法的本来面目，采用的是机械注释的方法； 【后期注释法学派】着眼于现在，是为了将历史与现实结合起来，以解决现实问题并发展罗马法传统，采用的是评论的研究方法。,【前期注释法学派杰出法学家】 从11世纪末到13世纪前半叶，作为注释法学第一阶段的前期注释法学派在其存在的150余年间，经过五代人的辛勤耕耘，涌现了一大批有名望的法学家，其中，伊尔纳留斯（Irnerius，约10551130）、阿佐（Azo Portius，约11501230）、阿库修斯（Accursius，约11821260）是主要代表。,【后期注释法学派杰出法学家】 从13世纪下半叶到14世纪末、15世纪初，作为注释法学第二阶段的评论法学派也经历了150余年的发展，其代表人物是阿尔伯特鲁斯（Albertus Gandinus，？1310）、巴尔多鲁（Bartolus de Saxoferrato，13141357）、巴尔都斯（Baldus de Ubaldis，13271400）。,（三）教会法学 教会法学作为研究教会法的一门学问，是在教权与王权的斗争中发展起来的。 格拉提安于1140年完成的教会法矛盾调和集是第一本系统整理教会法并解决其中差异和矛盾的著作，这是教会法学产生的标志。 教会法学家大多精通罗马法，甚至也是罗马法学家。在方法论上，教会法学家也主要使用的是注释方法。,（四）经院哲学家的法律观 教父学的代表是圣奥古斯丁。 托马斯阿奎那则是经院哲学最伟大的代表人物。他把法律分成四类： 永恒法。即上帝的理性，是神圣的智慧的永恒计划 ； 自然法。是神圣的理性在造物中的反映，是人作为理性动物对永恒法的参与 ； 神法。指神的启示，即圣经，是上帝恩赐的一份礼物，而不是天生的理性的发现 ； 人法。以公众利益为目的的合乎理性的法令，它是由负责管理社会的人作出和公布的 。,四、西方近代法学的开新,（一）古典自然法学派 跨国界的统一学派，其发展经历了三个阶段： 一是从17世纪初到17世纪中叶的形成阶段，其特点在于思想家们虽强调法学与神学的分离，却又并未能完全脱离神学痕迹，格老秀斯（Hugo Grotius，15831645）的战争与和平法、霍布斯（Thomas Hobbes，15881679）的利维坦是这个阶段的代表作；,二是从17世纪末到18世纪中叶的完备阶段，其特点在于从人的理性中推导出个人权利，并进行相应的政治法律制度构架的设计：洛克（John Locke，16321704）的政府论、孟德斯鸠（Baron de Montesquieu，16891755）的论法的精神、卢梭（J.J. Rousseau，17121778）的社会契约论是其代表作；,三是应用阶段，19世纪以前都属于应用阶段，人们一方面将自然法学说应用于实际的政治斗争，另一方面根据自然法理论创立各部门法学。法国民法典；普鲁士的立法 西方17、18世纪是古典自然法学占主导地位的时代。古典自然法学派论说的主题是自然状态、自然权利、自然法与社会契约论。,（二）哲理法学派 哲理法学亦称法的形而上学，它用抽象的思辨方法来研究法律问题。 其代表人物是康德和黑格尔。 代表作有康德的法的形而上学原理和黑格尔的法哲学原理。,（三）历史法学派 历史法学派法学家们使用的方法是历史比较的方法，反对抽象推理。 历史法学派的创始人是胡果，但历史法学的主要观念则是由其学生萨维尼（Fredrich Karl von Savigny，17791861）提出来的。,他们主张： 第一、应当用历史的方法来研究法律，古典自然法学的理性主义立法观点在德国行不通，只是一种幻想； 第二、法律是民族精神的体现，是随着民族的发展而自发地形成的，它不能人为地通过立法来建立，因为人为的法律必然失真而丧失民族精神。因此，法律的主要表现形式是习惯法，习惯法优于成文法。,（四）功利主义法学 功利主义法学的理论渊源部分地可以追溯到18世纪苏格兰哲学家大卫休谟，其杰出代表则是杰里米边沁和约翰斯图尔特密尔。,边沁认为苦与乐才是决定人应当做什么和不应当做什么的根本原则，衡量人类行为之善或恶的标准也应当是行为本身所引起的苦与乐的大小程度。政府的职责正在于通过避苦求乐以增进社会的幸福，立法者要保证社会的幸福，就必须达到四个目标：保证公民的生计（口粮）、富裕、平等和安全。 密尔对边沁的学说进行了改造。,（五）分析实证法学 分析实证法学与古典自然法学、历史法学并列，被称为西方十九世纪三大法学。 其主要代表是奥斯丁（John Austin，17901859），1832年他出版法理学的范围一书，详细论证了分析实证法学的基本主张。,第一，在研究范围上，奥斯丁将其分析法学的任务确定为对从实在法律制度中抽象出来的一般概念和原则予以分析和说明，也即他所谓的“一般法理学”； 第二，在法的概念上，奥斯丁提出了主权、命令和制裁三要素说，法律被认为是主权者的一种命令，而实在法最本质的特征在于其强制性；,第三，在法律与道德的关系问题上，奥斯丁认为二者没有内在的必然联系，道德上的好与坏是没有确定的标准的，因此应该把道德因素从法律研究中剔除出去； 第四，在研究方法上，采用实证主义的方法，不以任何先验的假设和推论作为前提，只注重实证分析，它标志着西方法学从传统的形而上学转向专门的法律思维。,五、西方现代法学的多元格局,（一）自然法学的复兴 随着自然法学在20世纪初的复兴，西方出现了一些关注法律制度的基本价值的法理学。推动自然法学复兴的主要学者有意大利法学家韦基奥（G.D.Vecchio，18761910）、德国法学家施塔姆勒（R.Stammler，18561938）等，以美国法学家富勒（Lon Fuller，19021978）约翰罗尔斯（John Rawls，19212002）和德沃金（Ronald Dworkin）等人为代表。,（二）新分析法学 自然法学的复兴给分析实证法学带来了强有力的挑战，分析实证法学发展为新分析法学。 凯尔森（Hans Kelsen，18811973）的纯粹法学将分析实证的立场和方法贯彻到底。 哈特（H.L.A.Hart，19071993）的新分析法学与凯尔森有所不同。他法律称作规则体系，并区分为主要规则和次要规则。前者是“设定义务的规则；后者是“关于规则的规则。,（三）社会学法学 社会学法学将研究的重点放在法律的社会目的、作用和效果的考察之上，强调社会不同利益的整合。 就其形成和发展的历史而言，社会学法学主张在法律与社会的关系中理解法律的一贯立场至少可以追溯到近代哲学家休谟，而孟德斯鸠、孔德、斯宾塞等人则起到了重要的推进作用。 美国社会学法学的创始人罗斯科庞德（Roscoe Pound，18741964）既对实用主义法学抱有一定的同情，又接受了自然法学的某些思想，提出了法律的社会控制理论。,与庞德同时代的卡多佐（Benjamin Cardozo，18701938）、霍姆斯（O.W.Holmes，18411935）等人赞同庞德的观点，同时还强调法律满足社会需要的模式是通过司法程序和司法保护来实现的。卡尔卢埃林（Karl.N.Llewellyn，18931962），杰罗姆弗兰克（Jerome.N. Frank，18891957）同为法律现实主义的主要代表。,（四）经济分析法学 经济分析法学最初是作为法学研究的一种新方法而出现的，它将法律与经济效益联系起来，对法律进行经济分析。 美国法学家理查德波斯纳的法律的经济分析是其代表性著作。 这个理论是建立在这样的假设之上的，即人作为理性动物，必然努力使自己的满足得以最大化。由此，一个理性的法律制度应该最大限度地利用人们的本性，促进自然资源和社会财富的最有效利用。,（五）批判法学 20世纪七、八十年代在美国出现了批判法学运动。 之所以被称为批判法学，是因为这场运动的基本精神是对西方国家，尤其是对美国主流法律思想和现行法律制度持严厉的批判态度。 这一运动的经典阐释是由罗伯特昂格尔（Robert