第 二 节 国际私法的规范组成,国际私法应当由哪些规范组成，这与国际私法调整的范围紧密相关。 由于学者们对国际私法的调整对象认识不同，因此，对其规范的组成问题就有不同的观点。 目前，我国学者经过论证后认为其规范应该包括以下四个方面。,一、外国人民事法律地位规范,它是指规定外国人在内国享有什么样的民事权利，承担什么样的民事义务的规范。 它是外国人参加国际民事活动的前提条件。 各国一般均在内国法中明确规定外国人在内国享有适当的民事法律地位，从而有利民事交往。 各国一般把它规定在不同的法律中，如宪法、商法、民法、经济法、民诉法等。 我国规定在民法通则第8条第2款中。,二、冲突规范 conflict rules, choice of law rules,冲突规范又称法律选择规范或冲突规则，是指定国际民事法律关系应适用何国的法律来调整的各种规范的总称。 如，我国民法通则第114条规定：“不动产所有权，适用不动产所在地法律”。 冲突规范是国际私法中的最核心、最古老、最重要和最基本的规范。,三、统一实体规范,统一实体规范是指能够直接规定国际民事法律关系当事人权利义务的规范，一般体现在国际条约和国际惯例之中。 此类国际条约大都产生于19世纪末以后，是各主权国家之间为适应国际民事交往的需要，避免和消除法律冲突，而签订的共同遵守的规则。 此类国际惯例是在长期的国际民商事交往中逐步形成的一些习惯做法，一般经国际民间组织整理、汇编而成。 惯例虽然从性质上看不是法律，但一经有关国家承认，当事人选用，就对当事人具有法律约束力。,四、国际民事诉讼程序和 商事仲裁程序规范,是指一国法院或仲裁机构审理国际民商事案件必须遵循的专门的程序性规范。 严格地说，此类规范原本属于诉讼法范畴，但由于司法管辖权问题、判决的承认和执行问题等都与法律冲突有着密切的关系，因此，学者们认为应把它们纳入国际私法的范畴加以研究。,第三节 国际私法的渊源,法律的渊源从不同角度有不同解释：法律的历史根源、法律的理论或思想来源、法律的本质渊源或法律的效力渊源。 通常所讲的法律的渊源主要指法律的效力渊源，即不同的权力机关颁布或认可的法律，其效力不同，同时也以不同的形式表现出来。 国际私法的渊源是指国际私法规范的存在方式或表现形式。国际私法因其调整的对象是具有涉外因素的民事法律关系，所以其法律渊源也有别于其他部门法。,国际私法的渊源有三个特点：,双重性，即它既有国际性质的法律形式，又有国内性质法律形式； 多样性，即其规范既有制定法，又有判例法，同时还有习惯法，甚至有学者认为还应包括国际私法的理论、学说。 差异性，即因各国国情不同，对此问题认识也不尽相同：对国际实体条约是否构成国际私法渊源认识不同；大陆法系国家采制定法优于习惯法的做法，而普通法系国家无此做法；普通法律国家认为，判例法是国际私法的主要渊源，而大陆法系国家持相反态度。 我们认为，国际私法的渊源主要包括以下几类：,一、国内立法,国内立法渊源就是通过国内立法的方式规定国际私法的规范。 国内立法是国际私法渊源的最早表现形式，迄今为止仍是国际私法最主要的渊源，外国人民事法律地位规范、冲突规范、国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范均可见于各国国内立法之中。 以国内立法的方式规定冲突规范，始于1756巴伐利亚法典和1794普鲁士一般法典。但1804年的法国民法典影响最大。 因各国经济水平、立法水平参差不齐，主要有三种不同的立法方式：,1. 散见式,即将国际私法规范分别或零散地规定在其他法典的各相关章节之中。 如1804法国民法典，国际私法规范在总则、权利能力、婚姻、继承等章节中均有体现。且影响了欧洲其他国家的立法。 这种方式立法的缺陷就在于缺乏系统性，适用起来较为困难。,2. 专章专编式,即在民法典或其他法典中以专章或专编的形式比较系统地对国际私法规范加以规定。 19世纪中叶时，有一大批国家在民法典中开始采用这种立法方式以取代已不能满足司法实践需要散见式立法方式。如1942意大利民法典。 我国2011年以前也采取这种方式。 这种方式虽然较集中地将国际私法规范规定在单独的章节中，适用比较便利，但因受到法典本身内容和篇幅的限制，不可能全面反映国际私法的全部内容。,3. 法典或单行法规式,即以专门的法律系统规定国际私法规范。 此种方式以1896年德国民法施行法为先导，使国际私法开始出现法典化或单行立法化趋势。 1987年瑞士联邦国际私法是迄今为止国内立法中最全面、最系统的国际私法法典。其优点是不仅系统性强，且具有很高的完整性，涉及国际私法的各个领域。因此它必将成为各国国际私法立法的主要趋势和方法。 我国于2011年4月1日施行的涉外民事关系法律适用法表明我国此类立法进入了新的历史阶段。,二、国内判例,国内判例作为法律的渊源，是指法院的判决具有规范性的约束力，可以成为以后审判类似案件的法律依据。 判例能否作为国际私法的渊源，在不同的国家有不同的认识和态度。,1.判例在英美法系国家国际私法中的地位,判例是英美法系国家国际私法的主要渊源。因为这些国家相关的成文法很少，国际私法规范大都体现在法院的判决中。 通过判例形成国际私法规范的缺点是其规则内容繁多，十分零乱，适用起来不便。 解决的办法是由学者或者民间机构对判决中形成的规则进行整理、总结和提炼，以作为法院处理案件的依据。 不过，英美在这方面的具体做法不同：,英美两国处理国际私法判例的不同做法：,英国一般实行“教科书”方式，即学者在其著作中将英国法院判决中的国际私法规则加以总结、整理和阐释。如英国学者戴西1896年编著出版的法律冲突论。 美国则大都通过“重述”的方式，即美国法律协会组织法官、律师和学者对判决中形成的国际私法规则进行总结和提炼，使之规范化和系统化，并汇编成册，如冲突法重述。,2.大陆法系国家对国际私法判例的态度,在大陆法系国家，成文法是国际私法的主要渊源，但由于下列原因，判例也同样起到重要作用： 国际私法规则大都抽象和概括，法官在适用冲突规范时需要对有关法条进行解释，这种对法条解释的判决就成为国际私法的渊源； 国际私法涉及极为广泛而复杂的社会生活领域，立法者不可能预见到一切可能发生的情况，因此法官在处理案件时，难免感到不足，而需要“自立法律”。 法、德、日均重视司法判例的作用。,3.判例在我国国际私法中的地位,我国一般不承认判例是法律的渊源。 但在国际私法领域必须重视判例的重要作用，因为： 我国国际私法的立法极不完善，判例可以弥补成文法的不足； 在处理国际民事案件时，如果冲突规范指向适用某个判例法国家的法律，那么就应当承认并适用该外国的判例； 国际私法的发展史表明，它的重要理论和原则大都在司法实践的推动下产生。,三、国际条约,国际条约作为国际私法的渊源是指通过国际条约规定国际私法规范。 国际条约是国际私法的主要渊源。19世纪以来，国际社会缔结了大量的国际私法方面的条约，主要有： 1外国人民事法律地位方面的条约。（已有加入） 2统一冲突法方面的条约。（末有加入） 3统一实体法方面的条约。（已有加入） 4国际民事诉讼和国际商事仲裁程序方面的条约。（已有加入）,我国对国际条约的态度：,根据我国现行法律，国际条约在我国民事法律体系中有高于我国国内法的地位。 民法通则第142条规定。,四、国际惯例,国际惯例作为国际私法的渊源是指在国际惯例中体现的国际私法规范。国际私法上的惯例一般分为两种： 强制性国际惯例，即具有直接的普遍约束较往年习惯规则，如“条约必须信守”、“场所支配行为”等。 任意性国际惯例，即不具有直接的普遍约束力，一般只在有关国家认可时才具有约束力。此类惯例大都体现在实体法领域。 国际惯例不是国家立法，也不是国际条约，不具有当然的法律效力，要取得法律效力须经国家认可。 国家认可国际私法惯例的途径有两种：直接和间接认可。,1. 间接途径认可,是指国际惯例通过当事人的协议选择而间接取得法律拘束力，它是国际惯例取得法律效力的最主要的途径。 如，在国际合同领域，“当事人意思自治”原则已为世界各国普遍承认。这样，特定国际惯例就因法院地国承认当事人的选择而被间接地赋予法律效力。,2. 直接途径认可,是指不以当事人的选择为条件，而是直接通过国内立法或国际条约赋予国际惯例以法律约束力。 国内立法的规定。瑞士民法典第1条规定：“本法无相应规定时，法官应依据惯例”。 国际条约的规定。1980年联合国国际货物销售合同公约第8条第3款规定:“在确定一方当事人的意旨时，应适当考虑到当事人之间确立的任何习惯做法、惯例和”，从而直接认可了国际惯例的效力。,五、法理或学说作为国际私法渊源问题,学说通常不具有法律效力，不能成为法律渊源。但它在英美法系国家却不同。原因： 1.国际私法的产生发展均在学说推动下进行的。 2.即便在现代各国特别是英美法国家，法官仍享有很大的自由裁量权，法官具有造法的功能，因而在审理案件时经常借助权威学说或理论作为判决的根据。 在我国，它不是法律渊源，但对立法还是有影响的。,