企业改制及IPO辅导讲义,二零零八年三月十二日,主讲人：袁爱平,湖南启元律师事务所,内容概要,首次公开发行的条件 首次公开发行的规范要求 （一）原则要求 （二）具体要求 在改制上市中律师关注的核心问题 （一）主要核心问题 （二）建议及要求 首次公开发行的信息披露 （一）信息披露的原则 （二）信息披露的法律责任,第一部分：首次公开发行的条件,首次公开发行的条件,根据证券法、公司法、首次公开发行股票并上市管理办法等法律、法规和规范性文件的规定，发行人是否符合发行上市所需核查的实质条件如下： （一）证券法第13条规定的公开发行新股的条件 1、具备健全且运行良好的组织机构 2、具有持续盈利能力，财务状况良好 3、最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为 4、经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件 （二）证券法第50条规定的首次发行上市的条件 1、发行人股本总额不少于人民币3000万元 2、公开发行的股份达到发行人股份总数的25%以上；发行人股本总额超过人民币4亿元的，公开发行股份的比例为10%以上。 3、发行人最近三年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。 （三）首次公开发行股票并上市管理办法规定的发行条件，包括： 1、发行人的主体资格 2、发行人的独立性 3、发行人的规范运行 4、发行人的财务与会计 5、发行人的募集资金运用,第二部分：首次公开发行的规范要求,原则要求,突出公司主营业务，形成核心竞争力和持续发展的能力；按照相关规定的要求独立经营，运作规范；有效避免同业竞争，减少和规范关联交易。,具体要求,1、发行人的独立性 （1）发行人的资产完整 （2）发行人的人员独立 （3）发行人的财务独立 （4）发行人的机构独立 （5）发行人的业务独立 （6）发行人在独立性方面不得有其他严重缺陷 2、发行人的历史沿革 3、发行人的资产 4、发行人的财务 5、发行人的业务 6、同业竞争及关联交易 7、发行人的其他方面,发行人的独立性 （1）发行人的资产完整,1、发行人的独立性 发行人应当具备完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。 公司法第三条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。 （1）发行人的资产完整 生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，具有独立的原料采购和产品销售系统；非生产型企业应当具备与经营有关的业务体系及相关资产。 a、发起人或股东与拟上市公司的资产产权要明确界定和划清。发起人或股东投入公司的资产应足额到位，并办理相关资产、股权等权属变更手续。 b、发起人或股东将经营业务纳入拟发行上市公司的，该经营业务所必需的商标应该进入公司。由拟发行上市公司拥有的商标使用权，需要许可其他关联方或第三方使用的，应签订公平合理的合同。 c、与主要产品生产或劳务提供相关的专利技术和非专利技术应进入拟发行上市公司，并办妥相关转让手续。 d、拟发行上市公司应有独立于主发起人或控股股东的生产经营场所。拟发行上市公司原则上应以出让方式取得土地使用权的，应保证有较长的租赁期限和确定的取费方式。,发行人的独立性 （2）发行人的人员独立,（2）发行人的人员独立 发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务，不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪；发行人的财务人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。 a、拟发行上市公司的总经理、副总经理、财务负责人、董事会秘书等高级管理人员应专职在公司工作并领取薪酬，不得在持有拟发行上市公司5%以上股权的股东单位及其下属企业担任除董事、监事以外的任何职务，也不得在所任职的拟发行上市公司业务相同或相近的其他企业任职。 b、控股股东、其他任何部门和单位或人士推荐前款所述人员人选应该通过合法程序，不得超越拟发行上市公司董事会和股东大会作出的人事任免决定。 c、拟发行上市公司应拥有独立于股东单位或其他关联方的员工，并在有关社会保障、工薪报酬、房改费用等方面分帐独立管理。,发行人的独立性 （3）发行人的财务独立,（3）发行人的财务独立 发行人应当建立独立的财务核算体系，能够独立作出财务决策，具有规范的财务会计制度和对分公 司、子公司的财务管理制度；发行人不得与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户。 a、拟发行上市公司应设立其自身的财务会计部门，建立独立的会计核算体系和财务管理制度，并符合有关会计制度的要求，独立进行财务决策。 b、拟发行上市公司应拥有其自身的银行账户，不得与其股东单位、其他任何单位或人士共用银行账户。 c、股东单位或其他关联方不得以任何形式占用拟发行上市公司的货币资金或者其他资产。 d、拟发行上市公司应依法独立进行纳税申报和履行缴纳义务。 e、拟发行上市公司应独立对外签订合同，不得为控股股东及其下属单位、其他关联企业提供担保。,（4）发行人的机构独立 发行人应当建立健全内部经营管理机构，独立行使经营管理职权，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有机构混同的情形。 a、拟发行上市公司的生产经营和办公机构与控股股东完全分开，不得出现混合经营、合署办公的情形。 b、控股股东及其他任何单位或个人不得干预拟发行上市公司的机构设置。 c、控股股东及其职能部门与拟发行上市公司及其职能部门之间不存在上下级关系，任何企业不得以任何形式干预拟发行上市公司的生产经营活动。,发行人的独立性 （4）发行人的机构独立,发行人的独立性 （5）发行人的业务独立,（5）发行人的业务独立 发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。,（6）发行人在独立性方面不得有其他严重缺陷,发行人的独立性 （6）发行人在独立性方面不得有其他严重缺陷,发行人的历史沿革,（1）设立 a、发起人或股东是否依法存续，是否具有法律、法规和规范性文件规定的担任发起人或进行出资的资格。 b、发起人或股东人数、住所、出资比例是否符合有关法律、法规和规范性文件的规定。 （2）股本及演变 发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人不存在重大权属纠纷。 a、发行人设立时的股权设置、股本结构的合法性，产权界定和确认是否存在纠纷风险。 b、发行人历次股权变动是否合法、合规、真实、有效。 c、发行人所持股份是否存在质押，如存在，可能导致的风险。 （3）重大资产变化及收购兼并 a、公司设立至今如有合并、分立、增资扩股、减少注册资本、收购或出售资产等行为，应判断其合法性及是否履行必要的法律手续。 b、若公司拟进行资产置换、资产剥离、资产出售或收购等行为，应判断其合法性及是否履行必要的法律手续，并是否对首次发行上市产生实质性影响。,发行人的资产,资产主要包括土地、房产、生产经营设备、商标、专利、特许经营权等。需要注意的问题： a、上述资产是否存在产权纠纷或潜在纠纷。 b、取得上述资产的所有权或使用权的方式以及是否已取得完备的权属证书，并要注意所取得的这些权属证书是否存在法律障碍。 c、上述资产的所有权或使用权的行使有无限制，是否存在担保或其他权利受到限制的情况。,发行人的财务,（1）重大债权债务 a、发行人将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同的合法性、有效性、风险性。 b、合同主体是否变更为发行人，合同履行是否存在法律障碍。 c、发行人是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债。 d、发行人与关联方之间是否存在重大债权债务关系及相互提供担保的情况。 （2）税务 a、发行人及其控股子公司执行的税种、税率的合法性。若公司享受优惠政策、财政补贴等，该政策是否合法、各规、真实、有效。 b、发行人近三年是否依法纳税，是否存在被税务部门处罚的情形。,发行人的业务,（1）持续的经营能力 a、实际控制人是否发生变化 b、高级管理人员是否发生变化 c、主营业务是否发生变化 （2）持续的盈利能力 a、公司经营方面 b、自主创新方面 c、募股资金投向 d、行业地位方面 e、治理结构方面,同业竞争及关联交易 （1）同业竞争,（1）同业竞争 1）同业竞争的定义 同业竞争是指股份公司的主要业务与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。股份公司应避免主营业务的同业竞争。股份公司非主营业务存在同业竞争的，应制定具体解决的措施。 2）解决同业竞争的方法 对股份公司是否存在同业竞争，可以从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面判断，并充分考虑对股份公司及其股东的客观影响。 对存在同业竞争的，股份公司在提出发行上市申请前应采取（但不限于）以下措施加以解决： a、针对存在的同业竞争，通过收购、委托经营、租赁经营等方式，将相竞争的业务集中到股份公司； b、竞争方将有关业务转让给无关联的第三方； c、股份公司放弃与竞争方存在同业竞争的业务； d、竞争方就解决同业竞争，以及今后不再进行同业竞争做出书面承诺； e、股份公司在提出发行上市前，应在有关股东协议、公司章程等文件中规定避免同业竞争的措施，或取得有关方面的有效承诺。,同业竞争及关联交易 （2）关联交易,（2）关联交易 1）关联交易的定义 根据新发布的上市公司信息披露管理办法的规定：上市公司的关联交易，是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。关联交易包括但不限于：1、购销商品；2、买卖有形或无形资产；3、兼并或合并法人；4、出让与受让股权；5、提供或接受劳务；6、代理；7、租赁；8、各种采取合同或非合同形式进行的委托经营等；9、提供资金或资源；10、协议或非协议许可；11、担保；12、合作研究与开发或技术项目的转移；13、向关联方人士支付报酬；14、合作投资设立企业；15、合作开发项目；16、其他对股份公司有影响的重大交易。,同业竞争及关联交易 （2）关联交易,2）关联法人和关联自然人 根据上市公司信息披露管理办法的规定：关联人包括关联法人和关联自然人。 具有以下情形之一的法人，为上市公司的关联法人： 1直接或者间接地控制上市公司的法人； 2由前项所述法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人； 3关联自然人直接或者间接控制的、或者担任董事、高级管理人员的，除上市公司及其控股子公司以外的法人； 4持有上市公司5%以上股份的法人或者一致行动人； 5在过去12个月内或者根据相关协议安排在未来12月内，存在上述情形之一的； 6中国证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的法人。 具有以下情形之一的自然人，为上市公司的关联自然人： 1直接或者间接持有上市公司5%以上股份的自然人； 2上市公司董事、监事及高级管理人员； 3直接或者间接地控制上市公司的法人的董事、监事及高级管理人员； 4上述第1、2项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、父母、年满18周岁的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶，配偶的父母、兄弟姐妹，子女配偶的父母； 5在过去12个月内或者根据相关协议安排在未来12个月内，存在上述情形之一的； 6中国证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的自然人。,同业竞争及关联交易 （2）关联交易,3）减少并规范关联交易的具体规定和方法 1、未经特别批准，股份公司不得制定运用募集资金收购有实际控制权的个人或法人资产的方案； 2、股份公