1司法权在何种意义上不存在内容提要: 孟德斯鸠在论法的精神中曾言：“司法权在某种意义上可以说是不存在的” 。孟氏所言之司法权，实质上是刚刚从立法及行政中脱胎而出的原生形态的司法权市民性司法权。政治与权力去中心化的市民性司法权，不具有组成国家政制部分的本质属性，成为政治上的不存在。司法审查的确立使司法权进化为一种政治存在。这是司法参与制衡、保障人权的需要，是对民主不信任的结果。关键词：孟德斯鸠/司法权/民主/不信任/市民性司法权法儒孟德斯鸠（Charles Montesquieu）通过其鸿篇巨著论法的精神 ，把权力分立学说提到了“新的和普遍性的宪法原则的高度”1.在此传世经典的第十一章“规定政治自由的法律和政制的关系”第六节“英格兰政制”里，孟德斯鸠对国家的三种权力立法权、行政权和司法权进行了最为知名的分析，思想史上完整意义上的三权分立学说由此诞生。但在这十二页篇幅的“英格兰政制”中间，孟德斯鸠几近突然地笔锋陡转，写下了这样一句结语：“在上述三权中，司法权在某种意义上可以说是不存在的。 ”2但这里的“某种意义”具体指何种意义，他在是书中竟未着一字，俨然是要留待后人去探索求解。“英格兰政制”乃论法的精神之菁华所在，自 1748 年问世至今，人们对它是引用不止、诠释不断。颇堪玩味的是，两百余年来，孟德斯鸠的这句结语却一直被尘封在“英格兰政制”之深闺几无人识，排除个别学者附带性地涉及于此3，就基本上未见后来人直面此“结语”之存在，而遑论有多少专家学者曾致力于深究其悠悠意涵。就笔者所知，汉语法学里至今尚无专题研究孟德斯鸠这一“结语”之篇章。有鉴于此，笔者不揣浅陋，试作此文。意在对“某种意义”提出自己的管见与思考，以就正于方家。一、孟德斯鸠笔下的司法权孟德斯鸠对“司法权”的论述，最主要地集中在“英格兰政制”一节里。从文本上看，在写下这句交给后人来解码的结语之前，孟德斯鸠对司法权的存在毫无疑问地持肯定态度。不宁唯是，司法权在国家权力理论谱系中的名分与地位最早还是因他在“英格兰政制”中的系统阐述而获得了普遍的认可及重视。在孟德斯鸠的思想学说中，司法权是“有关民政法规事项的行政权” ， “他们惩罚犯罪或裁决私人讼争”4.经研究，他认为此种司法权必须同立法权、行政权分立，否则自由就不存在。因为司法权一旦同立法权不是分立而是合一，那法官即是立法者，拥有了对公民的生命和自由施行专断的权力；而司法权倘若同行政权结合在一起，法官就掌握了压迫者的力量。总之，司法权对保障公民及国家自由至为重要，它必须从立法权和行政权中分离出来。以上孟德斯鸠对“司法（权）独立”的论证，在人类政治思想史上堪称是最早而又最系统深刻。但如果说孟德斯鸠对司法权必须从国家立法权及行政权中分离出来的思想论证经典有余的话，那么，他对司法权的实质构成及存在形态等问题就显得重视2不足。孟德斯鸠认为，司法权应由选自人民阶层中的人员在每年一定的时间内依照法律规定的方式来行使， “由他们组成一个法院，它的存续期间要看需要而定” 。“这样，人人畏惧的司法权，既不为某一特定阶级或某一特定职业所专有，就仿佛看不见、不存在了。法官不经常出现在人们的眼前；人们所畏惧的是官职，而不是官吏了。 ”5司法权的行使人员（法官）出自人民固乃理所应当，但其重要组织机构（法院）之存续时间要视需要而定法院成了非常设机构就委实让人置疑不已：什么时候不需要司法权；谁作来这种不需要的决断；在司法权非长期存在的政制下，一旦出现需要司法权的情形，临时罗织它其利弊又该如何权衡控制等等。而司法权“仿佛” “不存在了”的论断，其理由是司法权既不应由某一特定阶级专有又不应掌握在某一特定职业者手中。这相当于说，法官乃非特定职业，它是一种暂时性的官职；法官之存在并非长期，而是短期的、临时的；而且在需要的时候，法官这种官职可以授予任何人国家的法官“不过是一些呆板的人物”6.不宁唯是，依孟德斯鸠对司法权的理解，在控告重罪的场合，还“应允许罪犯（按：现代刑事诉讼语境下的犯罪嫌疑人）依据法律选择法官”来审理其案7.有鉴于孟德斯鸠上述有关司法权的论述，英国学者维尔（M. J. C. Vile）在分析孟氏司法权理论时认为，孟德斯鸠对司法部门在国家机构组织中的地位的看法很含糊。 “只是在讨论君主制政府时，孟德斯鸠才把司法部门视为一个由职业法官组成的常任机构。在写到英国宪制时，他想到的是一种共和政权，没有常任的司法部门，而只有特别任命的陪审团。 ”8诚哉斯言。从旧的“执行权”中分离出一种新的独立的裁判权司法权，乃孟德斯鸠最了不起的思想理论贡献。但从以上孟德斯鸠对法官及法院组织之存在形态的阐述来考量，这种贡献并不完整，更不彻底。如今，无论在有关司法权的理论学说上抑或在国家司法权的组织实践中，司法权的人员构成及其组织形态均与孟德斯鸠对其的论述大异其趣。独立行使司法权的法院已公认是一个最能捍卫法律的、诚实、能干、博学的机构9，而法官更不是由什么呆板人物充任，他已是一副“具有超人技艺、学识、耐性和智慧的法学家”形象10.同时，法官因自己独特的职业技能及伦理，使其对国家危害如此之小以至于一朝任命就常常终身在职。从上述孟德斯鸠有关司法权的思想学说瑕瑜互见的视角来检讨，他总结说“司法权在某种意义上可以说是不存在的” ，似乎并非空穴来风。但问题的关键在于一种权力要与它种权力分离开来，前提当然是这种权力有独立存在的可能及意义。孟德斯鸠既然几近完美地论证了司法权何以要和立法权、行政权分离开来，那他的司法权不存在之说到底是在何种意义上而言的呢？不管是无意识还是潜意识，在其不朽的篇章“英格兰政制”中，孟德斯鸠在留传他思想遗产的同时遗留了一个有待后人解码的结语费解的、被普遍忽略的断言。 “凡是本文的意义不能直接被理解的地方，我们就必须进行解释。凡是我们不想信任某个直接表现的东西的地方，我们就必须进行解释。 ”11毋庸置疑，在意义的理解与表现方面，孟德斯鸠的这句结语符合诠释学家加达默尔这两个“凡是”标准，因而，解释它，对我们来说就像义务一样必须。下面我们就以权力分立与制衡之政制发展史为宏观背景、以司法权的存在形态及功能之进化变迁为透视对象，对孟德斯鸠这句结语的历史意蕴与思想价值进行一番深度探讨。3二、司法权的传统形态：市民性司法权司法权（the powers of the judiciary）是可分的（divisible） ，即能分为政治的（POLITICAL）司法权和纯粹民事的（purely CIVIL）司法权。这是美国法官吉布森（C.J.Gibson）美国早期司法界最富有创造性的法官之一在 1825 年发表的伊金诉罗布案（Eakin v. Raub）判决“异议”中提出来的12.吉布森法官的这份异议，第一次对司法权进行了严格意义上的划分。不无奇怪的是，他的这种开创性的二分法并未受到学术界的重视至少在汉语法学世界是如此，尽管它因被认为是反对司法审查权的可能最好的理由而闻名于世。吉布森法官认为，市民性司法权（its civil）是法院通常而适当的（ordinary and appropriate）权力，是司法权的本质部分，它无需依赖任何在宪法中假定的授权而存在。在普通法上，司法机构的市民性司法权被定义成与所有政府部门的权力一样。其权力必要地起因于它的直接事务，司法权仅仅就是实施国内法（municipal law）,换言之，就是执行分配正义，因而，这种权力不能顾及政治领域，宣布按照宪法规定的形式所制订的法律无效，乃是司法的篡权。13以上吉布森法官所分析的市民性司法权，乃司法权最原生亦最重要的构成部分，定无疑问。适用国家法律、裁判民事争诉是市民性司法权最基本的职责与功能。在司法权未从国家立法权及行政权中分离独立出来以前，市民性司法权其实已在实然上存在着由君主、立法机构或行政部门而非独立的法院行使。历史发展到二十一世纪的今天，市民性司法权的此等职责功能依然如故，未因纷繁的政治革命而变性，亦未因推陈的理论创新而变质，尽管司法权顺应制衡权力、保障权利的立宪时代要求而变得复杂：政治司法权司法审查权已获得了普遍的拥护，而最初反对司法部门这种政治权力的吉布森法官后来亦改变了他的立场。14市民性司法权，乃司法部门最古老、最基本的职责权能。关于此类司法权的特征，理论研究上已有成熟得几乎不曾遭遇挑战的概括，它主要体现在司法权的独立性、被动性、程序性、判断性及终结性上15.在此用不着重复劳动地一一阐述如许特征之内涵及构成要件。不过，列举一些概论司法权这般特征之经典言说未必是多此一举。作为原生形态的司法权市民性司法权，最早是在英国完成了与立法权及行政权的分离与独立。英国古典经济学家斯密（Adam Smith）在研究“君主或国家的费用”时，对“司法经费”的来源及用途作了细致的分析。最后，他得出了“司法必须独立”的结论：“司法权如不脱离行政权而独立，要想公道不为世俗所谓政治势力所牺牲，那就千难万难了。 ”16思想史上，这是与论法的精神同时代的论述司法独立性的早期文献。对于司法的被动性、判断性，为美国联邦宪法的制订及批准贡献卓著的汉密尔顿早已有传布甚广的阐述，在此就不赘述17.人类第一部成文宪法美国联邦宪法第三条即规定司法权仅涉及（shall extend to）案件或争议（cases or controversies）18，没有被诉诸法院的案件或争议司法权就不可能启动。因此托克维尔（Alexis de Tocqueville）指出：“从性质来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。 ”19戴雪（Albert Venn Dicey）在旷世经典英宪精义中说：“法院的职务只是听讼；必俟讼案发生，法院对于公司的规则乃有机缘问及。判决虽是审判员的意见，然仍有客观的标准在。 ”20新康德主义法哲学的4代表人物拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）评论道：“在法官座椅上的法官只不过是归纳器械、判决机器、法律自动装置，或者是人们按照新的完美法官模式所描述的无评价能力因此也无个性的理性化身”21.新分析实证主义法学创始人哈特（H.L.A.Hart）通过研究规则得出了以下认知：“法院把法律规则并非作为预测，而是作为判决中必须遵循的标准，法律规则虽有空缺结构，但其明确得足够限制（虽不排除）法院的自由裁量。 ”22而将法院视为法律帝国之首都，法官乃帝国之王侯的德沃金（Ronald Dworkin）以为：“司法的一项重要原则是，对某一特殊罪行的惩罚，必须由立法机构事先规定，法官不能在判决之后对该罪行另加处罚。 ”23从斯密到德沃金，两百多年过去了，但市民性司法权的上述特质依然未变，它始终是“两耳不闻政治事，一心只认规范书” 。其以上性格特征在历史的进程中与其说经历了嬗变，毋宁说获得了强化：此等特征已在世界范围内的国家政治实践中受到愈来愈普遍的人民认可及制度保障。在那些政治生态由革命型、魅力型向现代法治型转型的发展中国家，司法权的上述特征是否完全长成并获得绝对保障已成为它们“转型快慢、成功与否”的主要标志。法官适用既定法律裁判案件，这是市民性司法权最清晰的外在化。对于国家政治、社会秩序及公民生活来说，市民性司法权，与其说是一种权力，毋宁说是一种需要。既无意志又无强制的法官仅根据法律和良心对案件作出客观化、法律化的判断，这是法官裁判异于立法政治与行政裁量的关键所在。法官在裁判案件时绝无关乎一己私利之情形，其裁判权之行使不过是国家实现法律下的公正的需要。如下文所示，黑格尔还曾把满足这种需要视为公共权力保障国家社会时刻处于法律秩序状态的义务。司法权威不仅仅源于人人遵守的宪法与法律规范，它更有法官裁判客观公正、值得信赖这样的心理信念基础。如果说权威与权力之间不可能犹如井水与河水一样毫不相干，那司法权威中的权力也仅仅体现在唯有掌握司法权的法官享有裁判权一种最终的判断权。将判断权交给司法，是人类政治经验与理