小产权房法律问题研究,一、商品房制度介绍 二、小产权房的概念和分类 三 、小产权房的法律地位 四、小产权房产生的根源 五、小产权房问题的解决之道,商品房制度介绍,当今中国的商品房制度，就是政府代表国家成为商品房用地的唯一提供者，房屋则统一由开发商进行自负盈亏的商业化开发建设，居民在自由竞争的房地产市场上出资购买房屋，取得房屋的所有权。由于住房问题涉及到居民个人的根本利益，关系到社会的稳定和国家的财政收入，国家对商品房开发实行严格的监管制度。,大体上说来，开发商品房必须经过的环节包括项目规划立项、土地一级开发整理、土地使用权出让取得、项目施工建设、商品房出售等，每一步骤都需要通过法定程序得到国家的许可。一个合法的商品房项目必须取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用证、建设工程施工许可证(建设工程开工证)、商品房销售(预售或现售)许可证，这些俗称为“五证”。,买受人在购买商品房、向国家缴足购房相关税费之后，凭购房合同及完税证明向国家相关部门申领不动产权属证书。依据物权法，该不动产权属证书是买受人对房屋享有完全所有权的证明，也是买受人请求国家保护其房屋所有权的凭证。拥有不动产权属证书的房屋在进入二级市场时，无需缴纳土地出让金和收益收成。,小产权房的概念,产权本来不分大小，但由于我国的一些特殊国情，形成了一些约定俗称的说法，不同情况下对大产权和小产权有不同的解释。归纳起来主要有三种解释： 首先，针对发展商的产权而言，将发展商的产权叫大产权，购房人的产权叫小产权，这种叫法是因为购房人的产权是由发展商的产权分割来的。,其次，按房屋转让时是否需要缴纳土地出让金来区分，不用再缴纳土地出让金的叫大产权，要补缴土地出纳金的叫小产权。按这种解释普通商品房就是大产权；经济适用房等政策性住房，此类个人不能随意进行产权转让的房屋就是小产权房。 最后，在城市国有土地上通过合法手续建造、销售，并在土地管理部门进行登记的房屋的产权叫大产权；而在农村集体土地上修建的，得不到国家认可的房屋的产权，被称为小产权，其只具有由乡（镇）政府发放的产权证明。,从上述分类可以看出，第一种和第二种解释中的小产权房，其本身是合法的，只要交足购房款或转让时补缴土地出让金就可以自由买卖，其法律规定较为明确；而第三种解释中的小产权房，并不构成真正法律意义上的产权，这种小产权没有国家发放的土地使用权证和预售证，对于购房合同国土房管局也不给于备案，它是我国土地制度和一定的社会环境下产生的一种特殊的畸形产物。,小产权房是指在未经过行政征收程序而国有化的集体土地上进行房地产开发，并用于市场销售的房屋。而小产权又被称为乡产权，其只有乡政府颁发的产权证，并没有国家房管部门颁发的正规产权证明，因此，小产权其实并没有真正的产权。,小产权房的分类,由开发商开发小产权房屋，是指开发商通过与村民或村委会议价，从村民或村委会中取得集体土地使用权，然后进行房地产开发的过程。开发商可以从村委会“购买”集体建设用地或其他集体土地的土地使用权，也可以经村委会同意，从村民手中直接“购买”宅基地等集体土地使用权，并在该土地上以自己的名义进行开发、建设和销售房地产，售出的房屋通常没有权属证明。当然，这种土地使用权的取得从现行的法律规定来看是不合法的。,由村委会自建小产权房，是指村委会委托开发商或者建设单位以自己的名义利用本村土地建设房地产，村委会向开发商或建设单位支付佣金或工程款。售出的房屋可能有村委会自制的产权证明。在这里需要说明的是，村委会自建不等于村民自建，前者指的是村委会利用本村土地，以获得房地产销售利润为目的而进行较大规模的房地产建设，后者指的是村民个人在宅基地上建设住房并出售给他人的行为。,更多的小产权房是由开发商与村委会合建，由开发商出钱，村民或村委会出地，进行联合开发，销售后获得的利润由开发商和村民或村委会直接分享，或者由开发商将建成后的一部分房屋分配给该村村民，其它房屋由开发商自主对外销售。这样，出售的房屋一部分具有由村委会自制的房产证。,小产权房的法律地位,在当前的政策法规体系下，小产权房是很难有合法依据的。 土地管理法第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。,前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于劳动群众集体所有的土地。”换言之，只有国有土地才可被用于商品房开发建设，如果要使用农村集体所有土地，必须先经过法定程序将农村土地收归国有，然后再行出让，以国有土地使用权的形式进行开发建设。,小产权房产生的法律制度因素,1、二元格局的土地法律制度 宪法第十条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”土地管理法第二条规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”这就从宪法上确定了我国存在两种土地所有制：全民所有制和劳动群众集体所有制，两种所有制也应当处于相当平等的地位。但是，在现实中两种所有制实际上处于严重不平等的地位，在面对强大的国家权利时，土地的农村集体所有权几乎虚设。出现这种情况的制度根源就在于我国实行的二元结构的土地法律制度。,土地管理法第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”这意味着，一切建设用地都只能申请使用国有土地，而不能直接申请使用农民集体土地。,如果国有土地不足以使用，就采取征收的手段将农民集体土地转化为国有土地。这一条法律正式确立了我国实行二元结构的土地法律制度，即只有国有土地可以进入土地的一级交易市场，农村集体土地则不允许进入，不能进行建设用地使用权的转让。正是这一法律的规定使得使用农民集体土地进行房地产开发成为非法，房管管理部门也因此拒绝对小产权房发放房屋所有权证。,2、集体土地所有权处分权能缺失 依照法律,农民集体享有农村土地的所有权,但是,宪法民法通则、土地管理法等法律都对这种所有权做出了限制,导致农民集体的土地所有权成为一种摆设。比如,城市房地产管理法第8条规定,城市规划区内的集体所有的土地,经依法征用转为国有土地后,该幅国有土地的使用权方可有偿出让。土地管理法第62条第3款,集体土地所有权不仅在法律上不完全,所有者没有排他的使用权、自由的让渡权、独立的处分权,而且在经济上也不完全,所有者让渡了对土地的所有权,失去了获取地租的基础,却没有土地的对价,国家征收只是补偿而已。,3、农村房地产法律制度的缺失 我国土地所有制体现为国家所有和农民集体所有的并存，其中，国有主要针对城市土地，农民集体所有主要针对农村和市郊土地，土地管理法及其实施条例等相关法律制度对所有者不同的这两大类土地均有较为详细的规定。然而，对于在这两类土地上出现的房产，法律并没有进行全部的规定，我们只看到城市房地产管理法及其相关规定，并没有看到“农村房地产管理法”。,那么，对于农村集体土地上出现的房地产如何认定、如何规划，就没有明确法律作为依据。有人会说，农村土地不能开发房地产项目，所以不用规定。且不论禁止农村土地上开发房地产项目的规定是否合理，即使法律不允许在农村土地上开发房地产，也应当对违反法律而在农村土地上开发了房地产的情形如何处理做出规定。,况且，与城市商品房开发不同的是，农村土地上还存在着大量的农民个人建房、农民集资建房等现象，这些也应当由农村房地产法律制度来规定。正是因为没有这些方面的规定，农村土地上才出现小产权房，并让广大购房者处于迷茫当中。,小产权产生的现实原因,1、房价暴涨导致小产权房激增 近些年来，城市商品房价格不断攀升，导致很多消费者无力购买住房。而小产权房多集中于城市周边以及城乡结合部的楼盘中，使用的是城市周边的集体土地，交通较为便利。由于无需缴纳土地出让金等税费，销售成本又低，使得全国各地的小产权房价格与类似区位、质量的商品房相比，价格要低很多，吸引了许多城市中低收入者到周边郊区或农村购房。,2、政府部门监管不力 小产权房的开发建设涉及到土地利用、房屋建设与销售以及农地占用等问题。土地利用的监管部门为土地行政主管部门，即国土资源管理部门。城市房屋的建设和销售的监管部门都是房产管理部门，即建设部门。少部分小产权房建设在农用地上，而农业部门负责农用地的监管。由此可见，小产权房的监管处在各职能部门的交叉点上，造成很多部门管却谁都没有管的局面。由于小产权房涉及利益群众多，监管部门多采取无动于衷，任其发展的态度，即使做出监管，也没有对相关人员采取有效的处罚措施，不足以遏制这种行为和现象的产生和发展。,3、新农村建设为其发展提供了便利条件 在国家要求的新农村建设中，村里把原来的宅基地进行统一规划，集中建设，所建的房子应该是连排公寓式的住宅。但是，乡镇政府在建设工程时，由于资金窘迫，便会和开发商合作，将上级政府批准的，用于新农村建设的宅基地同开发商搞合作开发，然后将一部分房子以低廉的价格卖给农民，另一部分房子便让开发商出售给城市居民获取利润了。,4、需求提供了其发展的空间 小产权房市场份额的扩大，从某种意义上说，体现了市场对资源配置的自我调适功能当城市公共住宅无法满足民众需要时，市场注意力自然会向无税无费的集体土地；乡镇基层单位为了创收以补贴财政，也需要城市购买力来填补农村的“消费空白”，农民也需要增加收益。城、乡都是基于各自公共产品不足而向外求解，这当然造成了小产权房的市场空间。,小产权房的法律风险,小产权房不受法律保护，对于非农村集体组织成员的买受人来说，存在很大的风险，具体表现在以下几个方面： （1）买受人不能取得房屋所有权证。即使买受人取得有乡政府或村委会盖章的所谓“产权”或类似的文件，也是不受法律保护的，如果将来乡政府或村委会反悔，要收回房屋，买受人只能要求返还房屋价款，无法继续保留房屋。,（2）存在一定的交易风险。买受人如果以预售方式购买小产权房，他对开发商的资信、项目的情况无法真正了解，由于不存在任何政府监管，也没有行政机关对开发商行为进行审查，一旦出现房屋不能按期交付或无法交付的情况，买受人往往难以追回房款。,（3）质量风险。小产权房的建设可能根本没有经过房屋质量验收等程序，一旦出现房屋质量问题，买受人的利益很难得到维护。 （4）拆迁过程中的风险。小产权房在使用中如果遇到国家征收，买受人很难得到相应的拆迁补偿。如果房屋是第一类小产权房，补偿受益人是农村集体组织；如果是第二类小产权房，因为本身是违章建筑，无法得到任何补偿。,小产权房问题的解决之道,1、真正实现集体土地所有权的物权性质和权能 所有权属于物权，是私权利的一种。所有权与所有权之间本应处于平等的地位，而无优劣之分。但是，从我国土地所有制度来看，国家所有和集体所有却有着明显的区别，所有权的四项基本权能，即占有、使用、收益、处分权能中，除占有这一项外，集体所有权的其他权能均不同程度的存在问题，需要真正使所有权人充分实现其权能。,（1）集体土地所有者的使用权能 土地管理法第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。”由上可知，一方面，法律不允许集体土地所有者对其土地进行商品房开发，或将其土地使用权出让用于房地产开发；另一方面，法律又设定某些程序，为国家变相将集体所有土地自行出让用于商品房开发提供理由。,为了完善集体土地所有者的使用权能，应允许集体所有土地的土地使用权出让。出让客体是集体所有的农用地使用权、集体所有的荒地的使用权以及除集体所有公