文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题论国际法规制的共有属性及个性体现以技术性贸易壁垒国际法规制之个性为例肖冰 南京大学法学院 教授关键词: 国际法规制 共性 个性体现 技术性贸易壁垒内容提要: 国际法规制由“法律化的规制”和“以规制为调整对象的规制”二种形式构成，在表现出“求同性”与“异同之相对性”等共有属性的同时，由国际社会利益关系的多元化、复杂化及其平权特征所决定，也面临着其权威性和强制性缺失的极大困惑。具体到技术性贸易壁垒的国际法规制中，一方面，不同目标导向与规制形态下的国际法规制并行发展、各具功效;但另一方面，如何兼顾相冲突的利益保护目标又是其必须面对的最大难题。进入本世纪以来，有鉴于技术性贸易壁垒已成为当今国际贸易自由化最大阻碍并仍在不断加强的事实，同时有鉴于我国已经处于全球技术性贸易壁垒的风口浪尖，我国理论与实务界也越来越多地关注技术性贸易壁垒国际法规制的话题。但总体上看，目前人们主要是着眼于探讨作为法律规制对象的此种壁垒的特点、表现形式以及相关国际法规制(如WTO中的相关规则)内容及其运用，以求权宜之计;却较少地考察国际法规制的制度属性和由此可能导致的规制盲点与规制失灵。与此相对应，在大量眼光集中于具体规则及其运用的同时，却忽略了对不同制度属性的国际法规则的比较和各类规则难以奏效之根本因素的挖掘，从而在制度研究上，难免走向逐本求末的歧途。换言之，对于制度建设而言，确立适时、适事的应对规则固然重要，但规律性把握更是其以不变应万变、防止挂一漏万的基本价值追求。由此，本文拟通过阐释国际法规制的共有属性、难点与技术性贸易壁垒国际法规制的个性表现，以及不同类别的技术性贸易壁垒之国际法规制所体现出的个体差异，揭示出国际法规制(包括但不限于技术性贸易壁垒国际法规制)的规律性特征，以期成为中国参与国际法制度建设和具体制度运用中所考量的逻辑起点。一、国内法规制与国际法规制1.纳入法律视野的规制“规制”(Regulation)并没有一个严格且权威的定义。在各种相关研究中，其基本含义与“规范、管制、制约、调整”等词意相近，强调特定权力 1的干预、约束或影响。 2西方学者们通常只根据自己所需要讨论的命题范围对规制进行描述、分类。 3出自同样的考虑，本文中只在法律意义上探讨规制问题。规制进人法律视野最初是由国家干预市场活动开始的，是经济法的重要课题。所以，很多老的经济(法)学论著和流行用法，都是将规制与国家联系在一起，作为市场运行中一种无差别的和外部的干预形式。 4但是，现代国家以及市场的发展及其复杂性使规制的性质发生了极大的改变：首先，无差别的干预逐渐减少，为越来越多的根据不同关系和文化背景在不同层面范围运用且表现为不同形式的差别性规制所替代，也由单纯的市场规制拓展到社会生活的全方位规制;其次，公共权力和能力的行使业已呈现出主体的多元化状态，除国家外，还可以在国家内部具有特定领域或特定功能权力和能力的公共机构之间分布，与此同时，在超国家的层面上，由国际组织进行经济决策也是可行的;再次，新的手段或方法层出不穷。在传统简单的“命令一控制型”(commandcontrol)之外，又不断衍生出激励、引导、建议等多种新型规制技术;最后，各种行为性质国家行为与私人行为、经济行为与公共行为、国内行为与国际行为之间的界限日益模糊，既因为行为的目的，也因为所涉主体的性质。这样一来，不仅与规制有关的法律问题越来越多，所涉法律部门越来越广，而且还往往与各种经济、政治问题以及经济学、政治学的研究交织在一起。笔者认为，规制与法律相连接，主要是基于两种缘由或情形：(1)规制手段法律化，即凭借法律形式作为实行规制的手段;(2)规制作为法律的调整对象。在前一种情况下，规制上升为法律规制;而在后一种情形下，包括法律规制的各种规制都可以成为法律调整的对象。换言之，法律规制能够同时扮演“规制”和“被规制”的角色，即在法律规制中存在着“再规制”(“双/多层规制”)现象。2.法律规制的形式法律规制包含国内法规制和国际法规制两种形式。国内法规制多为“规制手段法律化”的结果，主要是指上升为法律形式的规制形态，即国家为了实现一定的政策目标，将各种措施制定为法律、法规，意于更有效地规范、调整或引导相关管理部门与社会主体的行为。因而大多属于“法律化的规制”范畴。国际法规制则既包括“法律化的规制”，也包括“以规制为调整对象的规制”。前者是指出自对国内法规制合法目的的认同，利用国际法手段促进彼此间的合作与协调，以期形成国际间统一、协调的法律规制网络。后者是指为防止各个国家滥用其国内规制措施(包括但不限于技术性贸易壁垒的国内法规制)阻碍正常的国际经济秩序或其他社会秩序，而在双边或多边建立起的法律约束机制。具体到技术性贸易壁垒领域中，濒危野生动植物种国际贸易公约 (CITES)、 生物多样性公约(CBD)、生物安全议定书(The Biosafety Protocol)等都是在各国诸如维护安全、保护人类及动植物生命健康、保护环境等合法政策目的的基础上形成的“法律化的规制”的典型例证;而WTO体制下的技术性贸易壁垒协定 (以下简称为TBT协定)、卫生与植物卫生措施协定(以下简称为SPS协定所担当的则是“再规制”的规制功能。由此，国内法规制与国际法规制虽同为法律规制的范畴，但其各自所体现的规制内涵与性质却是不完全相同的，而且，即使同为国际法规制，其两种不同类型的规制形式也呈现出很大的差异。二、国际法规制的共有属性与技术性贸易壁垒国际法规制的个性体现(一)国际法规制的共有属性1.求同性国际法规制是国际间相互合作的产物，求同性乃是其基本属性。(1)“法律化的规制”之求同性体现此种国际法规制是直接基于各国国内法规制而产生的对成员国(或缔约方)国内法规制的共性内容予以提升，同时融人涉及国家与国家之间关系的内容。它既反映了各成员国(缔约方)国内法在规制目标上的高度一致，也反映出它们在规制范围、手段及程度上所达成的共识。所以，此种国际法规制实质上是从对各国国内法规制予以肯定的角度出发所形成的国际统一规制机制。例如，CrrES在引言中阐述了各缔约方在规制目标上的一致态度，其具体条款则进一步明确了统一界定的相关物种范围和共同的保护手段、程度等等。(2)“以规制为调整对象的规制”之求同性体现此种国际法规制是基于各国国内法规制影响国际社会关系的双重事实客观上的阻碍作用和主观上的滥用倾向而产生的。此种国际统一规制机制虽然是从对各国国内法规制予以否定(反异化)的角度出发的，但它在体现各成员国(缔约方)意图抵制背离国内法规制初衷的异化措施并以此促进国际关系和谐发展的共性追求的同时，也反映出对各国国内法规制合法目标的认同。以WTO的相关协定为例，TBT协定和SPS协定在引言阐述其制定目的时，都同时强调了双重意图：对此类措施滥用之否定和对其正当、合理性之肯定。 52.异同之相对性(1)同中之存异在现实的国际法规制体制中，不论是何种具体形态，求同的结果都只是形成一个相对统一的规制体系。所谓“相对统一”表现为两个方面，一是在范围上，它只局限于成员国(缔约国)彼此之间，不能普适于国际社会;只适用于特定的国际关系，即所谓特定的调整对象，而不能推衍至所有的国际关系之中;二是在程度上，它所确立的标准只是各方可以接受的最低标准，即所谓“低限统一”，不能也无法阻止各方适用更高标准的权利。知识产权、国际投资等各种保护体制等均概莫能外。(2)异中之求同在国际法规制中，一般是将“统一”之外的内容划定为默示的“存异性”范畴的被排除在该法律规制的调整范围之外，不受其约束;但这种划分并不绝对，特别是其中“以规制为调整对象的规制”在“存异性”方面也有一些新的发展：一方面明示地宣称不阻止各方采取更高的要求超出低限;但另一方面又将作出此种更高要求的国内法规制本身也纳入自己的调整范围内。例如，SPS协定在规定“各成员的SPS措施应根据现有的国际标准、指南或建议制定”的基本原则的同时，又规定了：“各成员可采用或维持比根据有关国际标准、指南或建议制定的措施所可能达到的保护水平更高的SPS措施”，但是，这些措施应以“存在科学理由，或依照第5.1条至第5.8条的有关规定确定卫生与植物卫生的保护水平是适当的”为前提条件，而且“不得与本协定中任何其他规定相抵触”。 6TBT协定中也有此种隐含之意。 7在这种情况下，“存异”就不再与“不调整”、“不约束”同义，而且其差异也是相对的，因为其中又包含了各国在规制范围上的“局部求同”。(二)技术性贸易壁垒国际法规制的个性体现国际法规制形态有很多种，按照不同的标准可以做不同的划分。与其他领域的国际法规制相比，技术性贸易壁垒国际法规制中最为值得关注的，是以下三对规制形态及其彼此之间的关系。1.保护导向型规制与自由导向型规制根据所偏重的不同政策导向，技术性贸易壁垒国际法规制大致可以分为两大类：保护导向型规制和贸易自由导向型规制。前者泛指以保护各种社会利益如国家安全、人类和动植物生命健康、消费者利益及环境等为主要目标的规制;后者指以促进自由贸易为主要目标的规制形式。此种划分与上述根据规制地位所作的划分大同小异，在此，“保护导向型规制”与“法律化规制”、“贸易自由导向型规制”与“以规制为调整对象的规制”基本属于同义。保护导向型规制立足于各国共有的保护性目标，意图通过国际合作的方式在更广泛的范围内促进这些目标的实现。换言之，此种规制本着最大化保护的理念，鼓励甚至直接授权各国实施一切行之有效的手段，包括但不限于限制贸易的技术性壁垒手段。自由导向型规制则相反，其所追求的价值定位于消除一切可能的贸易障碍，因而最大限度地试图对各种壁垒手段加以限制，即使它们的实施存在着某种合法性的理由。笔者认为，不同的政策导向反映出当今国际法规制导向的多元化及其相互间的对立统一关系。首先，多元化本身即标志着国际社会具有多元的利益保护需要，贸易限制与贸易保护纵然直接对立，但一定范围内也相互依赖：国家安全、环境保护以及公共健康维护都是整个国际社会存续与良性发展的基本保证，当然也是国际贸易顺利发展、长久持续的前提条件和不尽之源泉;同样，贸易的增长不仅有助于提高各国生活水准，保证充分就业和大幅度稳步提高实际收入和有效需求，也为各种社会公共利益的维护与持续发展提供了直接的物质保证。其次，尽管在主要目标的定位上存有差异，但由于两者实施方式的竞合统一标准、程序，因而存在着规制效果彼此契合的可能性：为实现国内法各种正当规制动机而寻求到的、各国间统一的技术标准或要求，恰好构成了衡量此类措施是否在国际贸易过程中被滥用的基准线;反过来，国际贸易自由化目标的不断追求，又会进一步促进各种技术标准和要求的统一化进程。再次，即使是不同政策导向的划分也不是绝对的，基本出发点的不同并不意味着与其他目标之间彼此不相兼容，事实上，目前兼具多重规制目标(至少是声称的规制目标)的国际法规则不在少数。当然，在当今国际贸易的现实环境下，同样不容否认的是：两者之间的“对立性”与“统一性”相比，后者更多地尚停留在理论的应然性层面;而前者却是技术性贸易壁垒国际法规制必须解决的现实问题。2.组织体制下的规制与非组织体制下的规制根据国际法规制是否依托于相应的国际组织体制，技术性贸易壁垒国际法规制可以分为组织体制下的规制和非组织体制下的规制两大类。顾名思义，前者是指由相应国际组织制定并在其范围内实施的国际法规则与制度;后者是指缺乏组织体制的支撑而纯粹建立在国际条约或协定上的规则与制度。考察当今技术性贸易壁垒国际法规制状况，我们可以