1论“技术侦查措施”之辨析论文摘要在新刑诉法已经公布的大背景下，本文通过对“技术侦查措施” 、“秘密侦查措施” 、 “特殊侦查措施”这三个经常被混淆的概念进行辨析，以期厘清三者之间的区别和联系，从而明确“技术侦查措施”的概念、特征、种类，并谈谈对新刑诉法第 151 条的一些理解。论文关键词技术侦查措施秘密侦查措施特殊侦查措施秘密性技术性一、技术侦查措施概念界定之意义2012 年 3 月 14 日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了全国人民代表大会关于修改的决定 。新刑诉法在证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序等多个方面作出了重要修改，其中新刑诉法第二编第二章第八节更是用了整整一节五个条文（148-152 条）对“技术侦查措施”作出了相关规定。通过立法明确“技术侦查措施”的法律地位，这绝对是我国司法界的一项重大突破、是犯罪侦查领域的一块里程碑。然而从侦查办案的司法实践角度来说，新刑诉法虽然确立了“技术侦查措施”的法律地位，但是对于“技术侦查措施”的概念、种类、范围仍然没有一个明确的界定，目前学理界和实务界所热议的“窃听” 、 “测谎”等是否属于“技术侦查措施”呢？此外，新刑诉法在第 151 条还规定了“隐匿其身份实施侦查”和“控制下交付” ，这一条的规定更让人产生困惑：从新刑诉法的条文编排来看，难道是把“隐匿其身份实施侦查”和“控制下交付”也归入了“技术侦查措施”吗？“技术侦查措施”难道涵盖了“秘密侦查措施”？在学理界， “技术侦查措施” 、 “秘密侦查措施” 、 “特殊侦查措施”这三者的概念一直相互杂糅、难以区分。笔者认为在新刑诉法已经对“技术侦查措施”作出明确规定的大背景下，厘清“技术侦查措施” 、 “秘密侦查措施” 、 “特殊侦查措施”这三者的概念和区别，对于理解新刑诉法“技术侦查措施”这一节的内容和进一步指导司法实践具有重大意义。二、技术侦查措施的概念辨析对于“技术侦查措施”的概念，学理界存在不同的观点，各有千秋，主要有以下几种：一种观点认为“在侦查中需要运用现代科学技术装备来查明案情、搜集证据，技术含量高的侦查措施为技术措施，如监听、拍照和摄像，否则为非技术侦查措施。 ”这类观点以“技术含量高”作为判断“技术侦查措施”的标准。另有一种观点将“技术侦查措施”基本上等同于“秘密侦查措施” 。如有学者认为“所谓秘密侦查 ，即侦查机关采取隐瞒身份、目的、手段的方法，在侦查对象不知晓的情况下，发现犯罪线索，收集犯罪证据，乃至抓捕犯罪嫌疑人的活动。由于秘密侦查往往要使用一些专门的科学技术手段，所以又称为技术侦查 。 ”还有学者认为“那些仅适用于特定犯罪案件的带有高科技含量且采用秘密手段取证的方法（指电话监听、电子监控、秘密拍照和秘密录像等） ，称之为2技术侦查” 。还有一种观点认为“技术侦查措施”是“秘密侦查措施”的一种，主要内容如下：秘密侦查措施主要包括三类:技术类侦查措施(电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录相、邮件检查等)，诱惑类侦查措施(如机会提供型引诱、虚示购买、控制交付等)，派遣秘密调查人员类侦查措施(包括线人、特情、卧底侦查员等)。上述几种观点都或多或少提到了“技术侦查措施”的主要特征和内容，但是并不全面、清晰。尤其是第二和第三种观点把“技术侦查措施”和“秘密侦查措施”混为一谈，不仅不易于理解，还容易造成混淆。笔者认为，要明确“技术侦查措施”的概念，必须先厘清“特殊侦查措施” 、“秘密侦查措施” 、 “技术侦查措施”这三者之间关系和本质区别，否则将形成类似上文第二和第三种观点那样的结论。由于这三者的概念在新刑诉法之前便已存在，所以在探讨三者之间的关系和区别时，不可避免得仍要涉及 1996 刑诉法中的相关规定。因“特殊侦查措施”的概念相对而言争议较小、易于理解，所以首先分析何谓“特殊侦查措施” 。 “特殊侦查措施” ，是相对于“一般侦查措施”而言的，而“一般侦查措施”即指我国 1996 刑诉法规定的五种强制措施和八种侦查取证措施，除此以外，其他侦查措施均属于“特殊侦查措施” 。 “特殊侦查措施”是个很宽泛的概念，只要刑诉法没有规定的侦查措施都属于特殊侦查措施，因为 1996刑诉法并未对技术侦查措施作出相关规定，所以“技术侦查措施”应当是在“特殊侦查措施”的范围之内。 “在现阶段，除刑诉法明文规定的侦查措施外，侦查机关在实践中采用的其他侦查措施都应划入特殊侦查措施的范围内。即使将来立法时在有关的法律中将通讯监听、诱惑侦查等措施予以明文规定，也不应将其视作常规侦查措施而广泛使用。这是因为，特殊侦查措施的“特殊性”不在于有无法律的明文规定，而在于其与刑事诉讼人权保障理念和不得强迫自证其罪等原则的冲突。 ”其次分析“秘密侦查措施” ，秘密侦查是相对于公开侦查而言的，理论界对“秘密侦查措施”的概念表述都有一定的差异，但是对“秘密侦查措施”的隐蔽性特征都能达成共识的，即“秘密侦查措施”的主要特征是“秘密性” ，或称“隐蔽性” 。 “关于秘密侦查界定的区别，主要包括秘密侦查主体、目的的表述差异以及秘密侦查对象范围不同。这些界定虽然存在着一定的差异，但不同学者对于秘密侦查的隐蔽性要求达成了共识。 ”既然“秘密侦查措施”的主要特征是“秘密性” ，或称“隐蔽性” ，那么判断“秘密性”和“隐蔽性”的标准是什么？学理界一般是以“侦查活动的开展是否为侦查对象所知悉”为标准来区分秘密侦查和公开侦查。最后，分析“技术侦查措施” ，学理界对“技术侦查措施”是众说纷纭，但对于“技术侦查措施”的主要特征是“技术性”这一点也是能达成共识的。这里所强调的技术性，主要是指“科学技术”是利用科学技术及专门技术设备来发现普通人类感官所不能发现的事物、痕迹、信息，而不是侦查人员的“工作经验技术” 。正是由于“秘密侦查措施”和“技术侦查措施”两者的本质特征不同，一是强调秘密性，一是强调技术性，所以“秘密侦查措施”和“技术侦查措施”这二个概念是不能简单等同的。但因为在实践中有些秘密侦查措施必须要技术手段支持，有些技术侦查措施又必须要秘密进行，所以造成了两者极易混淆，难以区分。实际上两者之间是相互交叉、互不包容的关系。3我们可以通过举例来进一步辨析两者之间的关系。在司法实践中，有些侦查措施，如“监听” 、 “秘密拍摄”等，因为是秘密进行的，同时又需要技术支持，所以既可以归入“技术侦查措施”范畴也可以归入“秘密侦查措施”的范畴。而有些侦查措施则无法兼具“秘密性”和“技术性”两种特征，如“心理测试”（俗称“测谎” ） ，是在相对人知情且配合下实施的，不具有“秘密性” ，但“技术性”强，属于“技术侦查措施” ；再如， “信息数据恢复” ，也是在相对人知情的情况下，利用相关技术将其电脑硬盘或 U 盘等存储介质中已经被删除或破坏的数据进行恢复，同样也不具有“秘密性” ，但“技术性”特征明显，属于“技术侦查措施” 。我们也可以从“秘密侦查措施”中举例，比如“卧底侦查”和“化妆侦查” ，是侦查人员隐匿身份实施的侦查活动，具有“秘密性”但不一定具有“技术性” 。综上，笔者认为所谓技术侦查措施，是侦查机关利用科学技术及专门技术设备来发现犯罪、收集犯罪证据、查明犯罪事实的侦查活动的总称，主要包括监听、秘密拍照拍摄、电子定位、控制通信、网络监视、心理测试、信息数据恢复、跟踪、控制交付、催眠等。“特殊侦查措施” 、 “秘密侦查措施” 、 “技术侦查措施”三者的关系如下图所示：三、对新刑诉法 151 条的理解通过上文对“特殊侦查措施” 、 “秘密侦查措施” 、 “技术侦查措施”概念的辨析，结合新刑诉法的相关规定，再谈一谈笔者对新刑诉法 151 条的一点粗浅认识。“隐匿其身份实施侦查”是秘密侦查措施之一，这一点比较容易理解。至于“控制下交付” ，学理上一般都认为是一种特殊侦查措施。控制交付(controlleddelivery)系指在主管机关知情并由其监控的情况下，允许非法或可疑货物运出、通过或者运入一国或多国领域的做法，其目的在于侦查某项犯罪并查明参与该项犯罪的人员。这是“控制下交付”的原意，但在我国的司法实践中已经引申为：控制下交付，是侦查人员在发现违禁品后，为将犯罪组织或团伙一网打尽，在执法机关的监控下将违禁品放行。借此发现犯罪组织者和其他犯罪嫌疑人的一项新兴的特殊侦查手段控制下交付属于秘密侦查的一种表现形式，本质上属于一种监控型秘密侦查。通过上文对“控制下交付”的简述，笔者认为“控制下交付” ，兼具秘密性特征和技术性特征，既可归入“秘密侦查措施”的范畴，也可归入“技术侦查措施”和“特殊侦查措施”的范畴，但从 151 条的条文编排来看，立法者将“控制下交付”和“隐匿其身份实施侦查”放在一个条文中，显然也是将“控制下交付”定性为一种秘密侦查措施，而整个第 151 条的作用就是用法律条文确定这两项秘密侦查措施的合法性。既然第 151 条规定的是秘密侦查措施，为何要放在第八节“技术侦查措施”这一章节中？笔者认为，第 151 条实际是第八节“技术侦查措施”中的特别条款，“隐匿其身份实施侦查”和“控制下交付”并不属于 148 条所规定的“技术侦查措施”的范畴，而是对 148 条所规定的“技术侦查措施”的补充。这是因为“隐匿其身份实施侦查”和“控制下交付”的本质特征、使用条件、审批程序等都与4“技术侦查措施”不同。