国有土地使用权出让转让合同及相关纠纷案件适用法律若干问题的解释修改意见综述韩延斌 最高人民法院 【正文】2004 年 5 月 28 日，最高人民法院民一庭在安徽省黄山市召集 15 个省高级人民法院民一庭 同志举行座谈会，就国有土地使用权出让、转让合同及相关纠纷案件适用法律若干问 题的解释(下称解释)进行最后一次征求意见。最高人民法院黄松有副院长就解 释的起草工作问题作了指导性发言。 解释自 2002 年起草初稿，几经讨论和反复修 改，至今已是第 25 稿。其间，起草小组曾在北京、广东、上海、江苏、长春、重庆、四 川、陕西、浙江等地，多次召集各级法院和专家学者、土地管理部门及房地产开发企业 、律师进行座谈研讨，并通过人民法院报和人民法院网公开向社会征求意见，收集问题 。现将解释起草和征求意见过程中的焦点问题和主要观点介绍如下。关于土地使用权出让合同的问题在该部分，我们根据土地管理法、城市房地产管理法、合同法、城镇国有土地使用权 出让和转让暂行条例的有关规定，对土地使用权出让合同的概念、土地使用权出让的方 式和合同的效力及履行中的有关问题作了认定与处理。解释第一条规定， “本解释所称的土地使用权出让合同是指市、县人民政府土地 管理部门作为出让人将国有土地使用权在一定年限内让与受让人，受让人支付土地使用 权出让金的合同” 。之所以在头条对土地使用权出让合同进行定义性解释，主要目的就 是要明确土地使用权出让合同的出让主体和出让行为的标的物。依据现行法律规定，出 让主体为市、县人民政府，但合同的订立及履行等具体行为由市、县人民政府所属的土 地行政管理职能部门代行。在讨论中，不少地方反映了一些市辖区及设立的经济技术开 发区人民政府出让土地的情况和问题，我们认为，市辖区、经济技术开发区非国有土地 所有者，不能出让土地。根据国家土地管理局 (1991 国土函字第 71 号) ，县级人民政府不包括市辖区。对经济技术开发区出 让主体的问题，经向国土资源部征询意见，其明确答复开发区和市辖区未经市县人民政 府委托授权，无权出让土地。据此， 解释保留了以市县人民政府为出让主体的意见 。对土地使用权出让合同的标的物，按照法律规定，应为国有土地使用权，而非集体土 地使用权。有观点认为，出让的国有土地使用权应否包括国有农场的土地使用权。根据 我国现行法律规定和土地立法确定的土地用途管制原则，出让的国有土地使用权是指城 市规划区内的国有建设性用地使用权，而国有农场的土地属于国有农用地，未经依法批 准不得出让。通过对国有土地使用权出让合同的定义性解释，来限定和明确解释调 整的范围。为保障土地使用权出让行为的透明度和公开性，优化土地资源配置，国土资源部依据 现行法律、行政法规制定了招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定 ，明令商业、旅 游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。随之， 在司法实践中也就出现了相关纠纷。为便于对出让土地使用权合同纠纷作统一的处理， 我们采纳了多数意见，在解释中明确规定，以招标、拍卖方式出让土地使用权的， 违反招标投标法、拍卖法强制性规定的，合同无效。鉴于目前我国法律、行政法规没有 对挂牌行为作出明确规定， 解释也就无法作解释性规定。对以协议方式出让国有土 地使用权时，出让金低于当地政府按国家规定所确定的最低价的，合同效力如何认定， 争议的焦点主要是该合同中的出让金数额条款无效，还是合同无效。有意见认为，城市 房地产管理法第十二条已明确规定，采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低 于按国家规定所确定的最低价。其目的就在于防止出让人和受让人随意甚至恶意串通， 以极低的价格获取土地使用权，导致“炒地”现象大量出现，损害国家和社会公共利益 。民法通则第五十八条、合同法第五十二条对恶意串通、损害国家和社会公共利益的行 为均明确规定为无效。相对意见认为，由于我国地域广，各地情况差异大，再加上某些 人为因素，对如何认定出让金是否低于按国家规定确定的最低价难度较大，同时，认定 合同无效的依据也不是很明确，如果以出让金低于按国家规定确定的最低价为由认定合 同无效，就会造成出让人滥用确认合同无效的诉权，这不仅不利于合同交易关系的稳定 和对土地的有效利用，也不利于保护受让人的合法权益，另外，还存在如果当事人不主 张合同无效，又应由谁来请求确认合同无效的问题，且合同无效后也难以处理。因此， 是否可以规定在出让金低于按国家规定确定的最低价时，只认定出让金支付的约定条款 无效，责令或者允许当事人补足价款，促使合同有效履行。还有意见认为，以协议方式 出让土地的情况逐渐减少，不具普遍性，应删除该条款。对国有土地使用权出让合同履行过程中，当事人迟延履行的问题，一种意见认为，出 让合同当事人的主要义务是，受让人依约支付土地出让金，出让人按约提供土地。根据 合同法第九十四条的规定，只要受让人迟延支付土地出让金，或者出让人迟延提供土地 ，经催告后在合理期限内仍未履行的，对方当事人请求解除合同时，即应予以支持。相 对意见认为，对受让人迟延支付土地出让金的行为应结合具体实际情况处理，只要受让 人支付的土地出让金达到一定比例，如已交付 75%以上的出让金的，即使经催告后在合 理期限内没有履行，对方当事人也不能解除合同，这样可避免解除权的滥用，导致大量 合同被解除。关于土地使用权转让合同的问题该部分包括对土地使用权转让合同的定义性解释和出让土地使用权的转让、划拨土地 使用权的转让以及因“一地数转”引发的纠纷处理等内容。从解释起草之初，对土地使用权的转让问题就始终围绕如何理解适用城市房地产 管理法第三十七条、第三十八条的规定展开争论，而且至今仍无定论。城市房地产管 理法第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下 列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证 书；(二)按照出让合同约定进行投资，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分 之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。 ”第三十 七条规定，以出让方式取得的土地使用权，不符合第三十八条规定条件的，不得转让。 据此，有观点认为，只要不完全具备第三十八条规定的条件，即应认定转让合同无效， 但如果在起诉前符合转让条件，可以认定转让合同有效，这样可有效规范土地交易行为 ，防止投机炒地，也符合当前的立法精神。相反观点则认为，交付或登记与合同是相互独立的。对土地使用权转让合同，转让人 如取得土地使用权证书后与受让人订立土地使用权转让合同的，只要符合民法通则所规 定的民事行为有效条件，合同即成立生效，至于合同所转让的标的物是否达到城市房地 产管理法第三十八条规定的投资开发条件，能否完成转让行为只是合同履行的问题，并 不影响合同的效力，可通过瑕疵担保责任制度对受让人进行救济，炒地行为应由政府行 政管理部门监管，不能因转让的标的物有瑕疵而认定合同无效；即使在转让人没有取得 土地使用权证书即与受让人订立土地使用权转让合同的情况下，合同也不能当然无效， 而只是属于无权处分行为。借鉴大陆法系和英美法系的立法例，均规定无权处分行为有 效，只有在合同标的物客观自始不能的情况下，才认定无效，嗣后不能的合同仍为有效 。因此，对不符合城市房地产管理法第三十八条规定条件的土地使用权转让合同，不能 认定为无效合同。对当事人转让划拨土地使用权的行为，基本一致认为，划拨土地使用权的转让未经有 批准权的人民政府批准的，应属无效，但在起诉前经有批准权的人民政府批准转让并由 受让人直接办理土地使用权出让手续，或者决定不办理土地使用权出让手续直接划拨给 受让人的，对当事人订立的土地使用权转让合同，根据无效法律行为的转换理论，按照 补偿性质的合同处理。对司法实践中因“一地数转”引发的纠纷问题，是否应在司法解释中加以规定，经历 了一个多次反复的过程。我们考虑到“一地数转”引发的纠纷具有一定的特殊性，明确 处理原则对解决此类纠纷有指导意义，经讨论，倾向性意见认为应保留对“一地数转” 纠纷的处理规定。在如何处理“一地数转”引发的纠纷问题上，我们纠正了法发1996 2 号解答第 14 条(土地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同 ，均未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定各合同无效)对“一地数转”合 同效力的无效认定，在认可数个土地使用权转让合同均为有效的前提下，总结审判实践 经验，分别情况制定不同的处理原则。首先，根据我国立法确立的物权变动原则规定， 确认土地使用权由已经办理权属变更登记手续的受让人取得。第二，对均未办理土地使 用权变更登记手续的，按照土地利用效益原则，判决先行投资开发的受让人与出让人订 立的合同先行履行。第三，对均未办理土地使用权变更登记手续，或者均未投资开发的 ，根据诚实信用的原则，判决依法成立在先的土地使用权转让合同先行履行。无法取得 土地使用权的受让人请求解除合同、返还已付转让款及利息、赔偿损失的，应予支持。关于合作开发房地产合同的问题该部分主要是就合作开发房地产合同的特征及因合作开发引发的相关问题如何认定处 理。争论的焦点问题是对合作行为的认定。由于现行立法没有对合作行为作出明确界定 ，从而导致在理论和实务中对合作行为的特征有不同认识。基于以往合作行为的实际做 法和所形成的传统认识，较为一致的观点认为，合作行为具有四个特征，即合作方共同 出资、共同经营、共享利润、共担风险。这在最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答中即有明确体现。后在反复研讨和征求意见过程中，各界普遍认为 ，合作方无论是以何种形式出资，共同出资作为认定合作的条件是毋庸置疑的，而且是 必备的首要条件，但共同经营在目前的合作行为中已无足轻重，而且实际中许多合作方 基于自身管理经验、能力等方面的不足，也是不参与经营的，而是由其他合作方独立经 营，这也符合合同自由原则。考虑此现实情况，尊重当事人意思自由，因此，不应再将 共同经营作为认定合作的条件。对共享利润、共担风险是否为认定合作的必要条件问题 ，多数意见认为，应作为认定合作行为的必备要件，因当事人共同出资合作的目的就是 要对合作成果所带来的经济利益共同分享，与此相应，对合作过程中以及合作的不利益 后果和风险也要共同承担，这也是民事权利义务相一致原则的内在必然要求和具体表现。少数意见则认为，从合同自由原则出发，应完全充分尊重当事人意愿，只要合同是在 自愿平等、意思自治的基础上协商达成的，不违反法律禁止性规定，合同即为合法有效 ，当事人就应按照合同约定履行相应义务，据此，当事人可以在合作合同中约定，共同 出资，但合作一方只享有固定利润，不参与经营，也不承担亏损和风险，而这也往往又 是双方进行合作的一个先决条件，否则达不成合作协议，社会生活实践中也不乏事例。 此外，对共负盈亏的理解也不能局限于传统的共同分享利润就必须是对合作成果的绝对 分割，如合作建房，合作一方可以不要求对房屋进行分配，只是无偿或者有偿占有使用 ，这也应视为分享利润的一种形式。而风险的负担，也不是必须要由合作各方来共同承 担，特别是对因经营产生的亏损，不参与经营的合作一方完全可以通过约定来排除因合 作对方不当经营给其带来的不利益；合作各方也通常以合作一方少量承担或者完全不承 担亏损作为合作的条件，在合作合同中予以明确。合同自由原则，必然允许当事人在一 个合同关系中同时设定多个民事权利义务关系，不能以合作合同约定合作一方只分享利 润不承担风险为由，就断然否定合作行为的性质，这是不切实际，也有违背当事人意思 自治原则之嫌。对开发经营房地产的资格问题，虽然目前法律和行政法规没有明确的限定，但根据现 行立法精神和最高人民法院法发19962 号解答的规定及以往判例，基本一致的观 点是，房地产开发关系到国计民生和社会公共安全，作为一个特种行业，房地产的开发 经营应受房地产市场准入许可限制，其经营者