,刑 法 总 论 张 明 楷,导 言 一、刑法学与刑事法学 二、刑法解释学与刑法哲学 三、旧派与新派 （一）旧派与新派的产生 封建刑法的特点：干涉性、 恣意性、身份性、残酷性 新派产生的两个原因：社会的变化与犯罪学的发达,（二）旧派与新派的基本对立 1.人为什么犯罪：自由意志论与决定论 2.国家观：个人本位与社会本位 3.犯罪论：客观主义与主观主义 4.构成要件的解释：严格与缓和 5.违法性：无 6.责任论：道义责任论与社会责任论 7.刑罚论：报应刑论与目的刑论,（三）中国刑法学的现状： 相对意志自由 社会本位为主、逐渐转向个人本位？ 主观主义色彩 主观违法论、行为无价值 社会责任论？道义责任论？ 目的刑论？并合主义？,四、理论体系与研究方法 刑法典体系与刑法学体系 基本方法 具体方法：注释研究法、历史研究法、比较研究法、社会学研究法、案例研究法 正义理念、刑法规范、生活事实,第一章 刑法概说 第一节 刑法的概念、渊源与分类 一、刑法的概念 （一）三种说法 犯罪、刑事责任、刑罚 （二）刑法的地位 刑法是独立的法律？ 刑法是公法？,法的安定性：实定性、普遍性、明确性、稳定性 二、刑法的渊源 刑法典、单行刑法、附属刑法 三、刑法的分类 （一）国内 1.广义刑法与狭义刑法 2.普通刑法与特别刑法,3.形式刑法与实质刑法 4.固有刑法与行政刑法 5.完备刑法与空白刑法? （二）国际 1.自由刑法与权威刑法 2.侵害刑法与意志刑法 3.行为刑法与行为人刑法 4.国内刑法与国际刑法,（三）其他名称 少年刑法 经济刑法 消防刑法 租税刑法 军事刑法 区域刑法,第二节 刑法的性质、任务与目的 一、刑法的性质 （一）阶级性质 （二）法律性质 1.特定性 2.广泛性 3.严厉性 4.补充性 5.保障性 刑法是部门法吗?,二、刑法的任务 （一）任务 （二）机能 行为规制机能宣示刑罚 法益保护机能适用刑罚 自由保障机能限制刑罚 三、刑法的目的 刑法是法益保护法,第三节 刑法的制定、修改与根据 一、刑法的制定 二、刑法的修改 三、刑法的根据,第四节 刑法的规范、体系与解释 一、刑法规范 （一）规范的含义 （二）刑法规范的不同侧面 裁判规范 法官 行为规范 一般人 法益保护规范 立法者？ 二、刑法体系,三、刑法解释 （一）解释的必要 你怎样解释凶器、住宅、淫秽等概念？ （二）解释的目标 当你难以解释凶器概念时，你觉得应当追问立法者（或起草人）当初的想法吗？ （三）解释的效力 立法解释、司法解释与学理解释 如果你是法官，你的解释会起作用吗？,（四）解释的方法 1.文理解释 2.论理解释 扩大解释与缩小解释:印鉴情报 当然解释与反对解释:二次二年 体系解释与相对解释:暴力贩卖 历史解释与比较解释:遗弃代为保管 补正解释与目的解释:以下侵入,解释结论不是无限的, 但解释方法是无穷的； 思考：刑法规定，冒充军警人员抢劫的，重于一般抢劫，那么，真正的军警人员抢劫的，应否重于一般抢劫呢？ 要做到：心中永远充满正义，目光不断地往返于法律规范与生活事实之间 切不可：大脑永远一片空白，目光不断往返于法条文字与汉语词典之间 一,第二章 刑法的基本原则 第一节 刑法的基本原则概述 一、刑法基本原则的概念 你是否觉得这个问题没有意义？ 二、刑法基本原则的确定 能否在刑法的明文规定之外，肯定刑法的基本原则呢？,第二节 罪刑法定原则 一、法律渊源与思想渊源 三权分立、心理强制 二、思想基础：民主主义、人权主义 三、基本内容 （一）大陆法系国家的观点： 形式的侧面与实质的侧面 事实上，基本内容是不能穷尽的,（二）我国罪刑法定原则的基本内容 1.法律主义 (1)成文法 (2)排斥行政规章制定罚则 (3)排斥习惯法 (4)排斥判例法 英美是法治国家,为什么可以采用判例法?德、日也是法治国家，为什么不得采用判例法？中国可以采用判例法吗？,2.禁止事后法 事后法实际上是让国民遵守行为时并不存在的法律 3.禁止类推解释 你能区分类推解释与扩大解释吗? 其他解释方法得出的结论肯定符合罪刑法定原则吗? 4.禁止绝对不定(期)刑,5.明确性 明确性的标准是什么? 刑法能做到绝对明确吗? 6.禁止处罚不当罚的行为 刑法的谦抑性 刑罚的负作用 值得处罚的标准是什么? 7.禁止残酷的、不均衡的刑罚,三、罪刑法定原则的实现 （一）相反的观点 （二）观念的转变 公然猥亵、拐卖成年男子怎么办？ 立法者不尊重稀罕之事； 法律限制权力； 刑法不是万能的。 （三）制度的保障,第二节 平等适用刑法原则 你有平等观念吗？ 第三节 罪刑相适应原则 一、思想基础 二、基本内容 （一）基本内容与刑罚根据的关系 （二）罪责刑相适应？ （三）具体内容,三、表现特点 （一）立法上 （二）量刑上 （三）执行上 四、贯彻实现 （一）平等观念 （二）司法的时间性与空间性 （三）电脑量刑可行吗？,第三章 刑法的效力 第一节 刑法的规范效力 一、刑法的规范效力的含义 二、刑法约束力的内容与根据 作为公民，你为什么遵守刑法？是出于良心、还是基于恐惧？ 作为法官，如果你认为刑法不妥当，你会想方设法拒绝适用吗？,第二节 刑法的空间效力 一、刑法的空间效力的概念 国内犯属地原则 .中国人在国外犯罪怎么办？ 国外犯 .美国人在美国杀中国人怎么办？ .外国人在公海犯罪怎么办？ 港澳台犯 在内地犯罪后又回到原地的，能否适用内地刑法？,二、对国内犯的适用原则 （一）原则 基本原则属地主义 补充原则旗国主义 （二）例外：1.不适用中国刑法的情况 2.不适用内地刑法的情况 3.不适用中国刑法典的情况 （三）犯罪地的确定,三、对国外犯的适用原则 （一）属人管辖原则（第7条） 国家主义？国际协同主义？ （二）保护管辖原则（第8条） 前提条件、法定刑限制、双重犯罪 （三）普遍管辖原则（第9条） 四、对外国刑事判决的承认 积极承认、消极承认,第三节 刑法的时间效力 一、刑法的时间效力的概念 二、生效时间与失效时间 三、溯及力 （一）概念与原则 （二）12条的理解 （三）立法解释与司法解释的溯及力？ 四、限时法（或时限法）,第四章 犯罪概说 第一节 犯罪的概念 一、犯罪的一般概念 （一）四种立法定义与五种理论定义 （二）刑法第13条 1.形式与实质的统一 没有法律就没有犯罪、没有刑罚就没有犯罪 2.正（肯定）与反（否定）相结合,二、犯罪的基本特征 （一）犯罪基本特征的确定 1.理论上的争论 三特征说:内容;问题 四特征说:内容;问题 二特征说:种类;问题 2.本人的立场 (1)观点：二特征说,应受刑罚处罚程度的社会危害性 刑事违法性 （2）原则与理由 实质与形式的统一 质与量的统一（犯罪与其他行为的区别） 立法与司法的统一,（二）犯罪的本质特征 1.法益侵害与威胁的统一 法益：法律所保护的利益（价值） 侵犯：侵害与威胁（危险） 2.主观与客观的统一？ 3.相对稳定与变易性的统一 刑事司法的时空性(想想鲁滨孙即可理解) 4.客观性与可知性的统一,(三）犯罪的法律特征 1.违法性与刑事违法性： 一元论与相对论 2.形式的违法性与实质的违法性 社会危害性与刑事违法性的关系 3.主观的违法性与客观的违法性 4.行为无价值与结果无价值 违法性（社会危害性）的根据 伪证罪的虚伪含义,四、但书的含义与功能 （一）但书的含义：情节：危害 （二）功能： 犯罪定义的补充功能 构成要件解释的指导功能 （三）问题 可以直接根据但书宣告无罪吗？ 可以直接根据本文宣告有罪吗？,第二节 犯罪的本质 一、关于犯罪本质的学说 二、法益的概念 三、法益的机能 （一）刑事政策的机能 （二）违法性评价机能 （三）解释论机能 （四）分类机能 （五）其他机能,四、法益的确定 第三节 犯罪的分类 一、犯罪的理论分类 （一）重罪与轻罪 （二）形式犯与实质犯：形式犯？ （三）自然犯与法定犯 区分标准多样性、流变性、相对性 对认定故意的意义,（四）隔隙犯与非隔隙犯 20年前建的高楼20年以后倒塌怎么办？ 如何确定犯罪时间与地点？ 如何适用法律？ 二、犯罪的法定分类（.117） 三、若干常见的概念 刑事犯、确信犯、目的犯、忘却犯 激情犯、,第五章 犯罪构成 第一节 犯罪构成概述 一、犯罪构成的沿革 （一）大陆法系国家的构成要件理论 1.形形色色的定义 2.构成要件理论: 行为构成要件论违法类型说违法有责类型说 3.特点:P.120,（二)前苏联的犯罪构成理论 对构成要件符合性违法性有责性的改造 特点:P.120-121 (三)我国犯罪构成理论的形成与发展 法治罪刑法定犯罪构成 人治罪刑擅断没有犯罪构成,二、犯罪构成的概念 刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件与主观要件的有机整体。 （一）整体性 （二）法定性 （三）统一性 犯罪的特征与犯罪构成的关系 （四）标准性,三、犯罪构成的分类 （一）基本的犯罪构成与修正的犯罪构成？我反对！ （二）完结的犯罪构成与开放的犯罪构成 我赞成！ （三）单一的犯罪构成与复杂的犯罪构成 我赞成！ （四）基本的犯罪构成与加重、减轻的犯罪构成？我反对！,四、犯罪构成符合性的判断 （一）概念的区分 （二）判断的方法： 第二节 犯罪构成要件 一、犯罪构成要件的含义 二、具体犯罪的构成要件 （一）确定原则 （二）确定方法,三、 犯罪构成的共同要件 （一）犯罪构成共同要件的含义 （二）犯罪构成共同要件的确定 1.四要件说 2.形形色色的观点（私见） （三）犯罪构成共同要件的排列 1.从客观到主观：合适！ 2.从主观到客观：危险！,四、犯罪构成的综合性要件 （一）概念：情节严重、情节恶劣 （二）性质：构成要件与升格条件的区分 （三）争议：是否要件？ 第三节 犯罪构成要件要素 （一）犯罪构成要件要素的概念 （二）犯罪构成要件要素的分类,（一）客观的要素与主观的要素： 主体与身份是什么要素？ （二）记述的要素与规范的要素 （三）积极的要素与消极的要素 （四）共同的要素与非共同的要素 （五）成文的要素与不成文的要素 分则条文的每一个表述都有实质意义吗？ 法条中存在只有语感意义的表述甚至废话,第六章 犯罪客观要件 第一节 犯罪客观要件概述 一、犯罪客观要件的概念 法定性、客观性、侵犯性、必要性 二、犯罪客观要件的内容 共同要素、非共同要素 必要要件、选择要件？ 三、犯罪客观要件的意义,第二节 危害行为 一、行为的概念与特征 （一）行为的不同含义 （二）行为概念的机能 （三）行为理论 自然行为论、有意行为论、人格行为论、 社会行为论、目的行为论 （四）行为的特征:“三有”,二、实行行为与预备行为 三、作为与不作为 （一）作为：违反禁止规范、身体动 （二）不作为：违反命令规范、身体静 真正不作为犯： 不真正不作为犯：符合性与处罚范围问题 1.实施特定积极行为的法律性质义务 义务来源:,(1)法律明文规定的义务 但不履行该义务的行为不一定成立不作为犯 (2)职务或者业务要求的义务 但如何定罪的问题并没有解决 (3)法律行为引起的义务 (4)先前行为引义的义务 A.先前行为是否包括犯罪行为? B.先前行为是否包括合法行为? 重大道义义务应否成为不作为义务来源?,2.能够履行义务 原则：法律不强人所难(罗马法格言) 不自控己罪引伸的问题 判断：客观条件主观能力 履行义务存在危险时:法益衡量 3.不履行义务,造成或可能造成危害结果 (三)作为与不作为的结合与竞合 四、持有的性质: 三种观点本人立场,五、行为的时间、地点、状况与方法（手段） 时间、地点、状况、方法与行为的关系 是对行为的要求？还是对时间、地点、状况、方法本身的要求？ 比较： 要买龙井茶