劳务派遣与劳务外包比较及常见法律风险防范王旭东 泮美丹 【摘要】2013年7月1日起正式施行的劳动合同法修正案对劳务派遣“三性”认定等相关问题做了进一步的明确规定，劳务派遣用工“泛滥”的现象得到一定规制，导致劳务外包用工方式日益增多，因此也受到越来越多企业的关注。本文通过对劳务派遣和劳务外包的概念和基本属性分析，比较了两种用工方式的利弊，介绍了实务中“假外包、真派遣”的识别办法，最后重点介绍了劳务派遣和劳务外包的常见法律风险及防范，以帮助企业防范风险，实现企业和谐劳动法律关系，促进企业健康、稳定发展。 【关键词】劳务派遣 劳务外包 常见法律风险防范一、劳务派遣与劳务外包用工方式概述 （一）劳务派遣 1、劳务派遣的概念 劳务派遣又称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁，是指由劳务派遣机构与劳动者订立劳动合同，由实际用工单位向劳动者给付劳务报酬，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与劳动者之间，劳动者却是在用工单位的指挥命令下进行劳动的一种用工形式。1其根本特点是劳动力的雇佣与使用发生分离。 2、劳务派遣法律关系的基本属性 在劳务派遣法律关系中存在三方主体，即劳务派遣机构（名义上的用人单位）、要派单位（即实际用人单位）和劳动者，从法律关系角度看，劳务派遣涉及三重法律关系：一是劳务派遣机构与用工单位之间的合同法律关系，双方通过签订劳务派遣协议约定由用人单位向用工单位派遣劳动者；二是劳务派遣单位与劳动者之间的劳动关系，劳务派遣单位应当与劳动者签订劳动合同，劳动者属于劳务派遣单位的员工，双方承担劳动法上的权利与义务；三是劳动者与用工单位之间的关系，虽然劳动者与用工单位之间并不存在劳动关系，但劳动者为用工单位提供劳务，用工单位对劳动者享有指挥权，也承担用工保护、劳动报酬支付等相应义务。（二）劳务外包用工方式 1、劳务外包的概念 劳务外包是指企业将其内部的某些非核心职能或辅助性任务交由其他企业或组织（即承包方）完成，如此整合利用内部和外部两种专业化资源，达到降低成本、提高效率、最大限度地发挥本企业的核心优势的一种管理模式。其实质是生产分工进一步细化与优势资源重新整合。 2、劳务外包法律关系 在劳务外包法律关系中也存在三方主体：即发包单位、外包单位（承包单位）和劳动者。其中，外包单位和劳动者之间为直接用工关系，即雇佣关系或者劳动关系；发包单位和外包单位之间为合同关系，双方因订立的业务外包（承包）合同而各自承担相应的权利与义务。发包单位不与劳动者订立劳动合同，也不直接使用其劳动力，但可使劳动者对其有经济依赖。 二、劳务派遣与劳务外包用工方式比较 （一）劳务派遣与劳务外包的联系 两者均为不同于传统用工方式的新型用工关系，共同之处是都存在三方主体，两个契约，用工单位或发包单位均不与劳动者签订劳动合同。但究其根本，两者之间存在较大区别。（二）劳务派遣与业务外包区别及利弊分析 1、主体资格要求不同 经营劳务派遣业务的劳务派遣单位必须是严格按照新劳动合同法相关规定设立的法人主体，而经营业务外包的主体可以是个人，也可以是法人或其他组织，法律未对其主体资格作过多要求。 2、适用法律不同 劳务派遣用工方式在2007年已被明确写入我国劳动合同法，因此派遣单位与用工单位之间的法律关系，既适用作为一般法的民法，也适用作为特别法的劳动法与劳动合同法；而劳务外包是指承包方与发包方之间的法律关系，适用于中华人民共和国合同法。 3、合同标的内容不同 劳务派遣用工方式中，用工单位与派遣单位签订的合同标的是“劳务”，即派遣劳动者提供的劳动过程、劳动结果并不影响合同实现，而只要派遣单位按照合同约定派遣符合质量和数量要求的劳动者至用工单位即可。而在劳务外包用工方式中，用工单位与承包单位签订的合同标的是“物”，即劳动者最终完成的劳动成果，劳动过程如何并不影响合同实现，只要承包单位如期交付符合合同约定的劳动成果即可。 4、主体承担责任形式不同 在劳务派遣中，用工单位虽未被称为用人单位，但仍具有部分雇主职能和雇主责任，给被派遣劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位按劳动合同法对劳动者承担连带赔偿责任；而在劳务外包用工中，适用合同法，发包单位与承包单位之间按双方合同承担权利义务，发包单位与承包单位对劳动者基本上不承担连带赔偿责任。 5、劳动者管理责任主体不同 劳务派遣与劳务外包最直接的外在区别就在于劳动者管理权的归属问题。根据劳务派遣的相关规定，劳务派遣中劳动者的管理权与法律意义上的用人单位是分离的，劳动者虽与劳务派遣单位建立劳动关系、签订劳动合同，但劳务派遣单位的员工必须遵守用工单位的规章制度，按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动；而在劳务外包中，发包单位对承包单位的员工不进行直接管理，其工作形式和工作时间由承包单位自己安排确定；劳动者在不影响发包单位的合法利益的基础上，按照承包单位的规章制度执行，不受发包单位规章制度约束。 6、对企业意义不同 两者对企业的意义不同，企业可以通过劳务派遣、劳务外包进行跨省（地区）派遣、外包，更好地满足了用工需求。使劳动用工主体、使用单位和日常管理单位三者之间相互分离、相对独立，用工机制更加灵活。劳务派遣对企业来说是一种用人方式，而劳务外包是企业根据实际情况选择出来的经营战略即一种经营方式。（三）劳务派遣向劳务外包转化成因分析 2013年7月1日起正式施行的劳动合同法修正案对劳务派遣进行了明确的规定。劳务外包是专业化分工深化的结果，分析劳务派遣向劳务外包转化的原因主要是劳动合同法对劳务派遣的严格规制，具体表现在： 1、严格限制劳务派遣用工岗位 劳动合同法第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。劳务派遣暂行规定第三条进一步明确：用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。 2、明确实行行政许可前置制度及严格的注册资本标准 劳动合同法第五十七条规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。公司法规定有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元，法律、行政法规对注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。劳务派遣公司注册资本不得少于五十万元属于特别规定。一方面要查明劳务派遣机构的注册资本是否符合规定，同时也要考查派遣机构的资质问题。 3、明确了违反行为的处罚内容 劳动合同法第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 4、明确了被派遣劳动者与用工单位劳动者同工同酬的权利 劳动合同法第六十一条规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。第六十三条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 （四）实务中如何识别“假外包、真派遣” 一直以来，劳务派遣与业务外包的界限未有明确的法律规定，在实践中易将二者混淆，也导致了“假外包、真派遣”等情形发生，即不少公司名义上是外包，实际却在以劳务派遣的模式用工，签订劳动合同、支付工资、缴纳社保。在实务中公司“假外包、真派遣”一般采取的方式主要是： （1）变更合同，即在形式上将原来的劳务派遣合同改为劳务外包合同； （2）变更报酬结算方式，即将原来按月计算给劳务派遣单位的管理费等变更为按项目进度或者支付每月外包费用的方式结算； （3）变更人员归属，即将原归属于一家劳务派遣单位的劳务派遣员工变更为不同的“外包公司员工”； （4）变更管理模式，即由原来劳务派遣单位和用工单位共同实施管理，转为只由外包公司管理。 “假外包、真派遣”虽然在形式上和真正的业务外包有相似之处，但可以通过本质特征来判断。在实务中如何识别“假外包、真派遣”情形，劳务派遣转为劳务外包的特征主要表现在以下几方面是否存在改变： （1）工作地点改变，是指外包单位劳动者的工作地点应转移到外包单位的工作场所，如外包公司无工作场所，劳动者又在发包单位工作或者外包后工作地点还是原地方，虽然实际工作中会出现外包单位向原单位支付租金租借场地的现象，但人员构成、薪酬福利、工作内容、管理模式等不可能一致，如均未改变那么很有可能是“假外包”情形； （2）人员变化：即如将原来的劳务派遣员工变更为外包员工可能为“假外包”情形； （3）工作单位改变，指劳动者的合同签订主体为外包单位； （4）工作性质或内容改变，指原来劳务派遣是为本单位工作，而在外包单位工作是为了代为加工或者提供某项服务；若工作的主要任务不发生变化也有可能为“假外包”情形； （5）工资待遇改变，由于工作单位的改变会导致工资及福利待遇变化； （6）管理模式改变，指从劳务派遣的用工单位管理模式转化为劳务外包单位的管理模式。 三、劳务派遣与劳务外包常见法律风险及防范（一）劳务派遣常见的法律风险 1、承担连带责任的法律风险 劳务派遣合同双方是派遣单位和劳动者，不包括用人单位，但当劳动者合法权益受到侵害时，用人单位与派遣单位则承担连带责任。设置连带责任的目的是补充救济，保障劳动者的合法权益，然而该规定同时加重了用工单位或者派遣单位的法律责任。 2、对派遣人员独立承担责任风险 在劳务派遣中存在派遣单位、劳动者和用工单位三方的法律关系，其中劳动者与用工单位实际接触，实践中存在不少由派遣单位承担的责任转嫁给用人单位的情形，要求用人单位独立承担责任，从而增加了用人单位的法律风险。 3、劳务派遣岗位设置风险防范 （1）劳务派遣岗位的“三性”要求 劳动合同法修正案对劳务派遣的岗位进行了明确限制，行政机关对劳务派遣岗位的管制将更加严格，可以采用劳务派遣形式用工的岗位仅限于临时性、辅助性、替代性岗位。 （2）劳务派遣岗位的比例限制 劳动合同法第六十六条第三款要求：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”同时劳务派遣暂行规定第四条也作了明确规定：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。” （3）不参加社会保险的风险 有的用人单位采取劳务派遣用工形式，逃避社会保险义务，而劳务型公司又未为劳务人员办理参保手续与缴纳社保费用，或者是让劳务人员自己承担缴纳全部的社保费。 （4）劳务派遣单位不具备劳务派遣资格的后果 劳动合同法对经营劳务派遣业务实行行政许可。在实践中，有部分劳务派遣单位并未通过相应审批，取得劳务派遣的资格。在这种情况下，劳动仲裁机构和法院较有可能认定劳动者与用工单位之间存在事实劳动关系。 （5）不得设立劳务派遣公司的特殊规定 劳动合同法第六十七条规定：用人单位不得设立劳务派遣单