经济法学原理与案例教程 （第二版）,1,第二编 市场规制法 第八章 政府采购法律制度,引例 全国首例政府采购纠纷案,2000年7月中旬，金华市益迪医疗设备厂（下称益迪厂）在经济日报和中国招投标报等报纸上看到了农业部全国畜牧兽医总站发出的一则公告，得知农业部正通过公开招标的形式，向全国医疗器械单位采购一批物资，益迪厂决定参与投标。据了解，这次招标共有一百多个项目，其中益迪厂参与投标的YD202型冷冻切片机项目首批需要241套，只要首次招标成功，以后这项产品每年不用继续招标，只要跟标就可以直接供货。在参加招标前，益迪厂被要求拿出3 800元购买一份标书。2000年8月8日上午，益迪厂在交纳3万元保证金后，正式参与竞标。,引例 全国首例政府采购纠纷案,据当事人回忆，经过开标、唱标后，益迪厂对这项产品的投标价格每套为6 500元，另一家金华市科迪医疗设备厂的投标价为每套7 998元，还有一家企业因资质审查不合格未能参加竞标。2000年8月9日至9月4日，农业部全国畜牧兽医总站评标委员会经评审，确定了各产品的中标人，并分别在12月8日投标有效期届满前发出中标通知书。YD202型冷冻切片机项目，评标委员会通过投票方式评定益迪厂产品不具备中标条件。YD202型冷冻切片机项目中标通知书尚未发出，2000年11月15日，农业部全国畜牧兽医总站却收到益迪厂的投诉，称与之同城的另一家竞标企业金华市科迪医疗设备厂的产品有各种问题，不具备投标条件。在调查、核实过程中，农业部全国畜牧兽医总站又对益迪厂的投标作了进一步的评审。,引例 全国首例政府采购纠纷案,2001年2月，益迪厂接到畜牧兽医总站通知，要求它们交16 160元，并送三套样机到北京总站下属的农业部畜牧兽医器械质量监督检验测试中心进行检测。5月28日，益迪厂终于到北京拿到了检测报告，称其中一套样机不合格。益迪厂认为检测报告存在着严重缺陷:一无检测人签名盖章；二无检验具体标准依据；三无时间及检测使用的设备，明显违反了我国产品质量检验所的基本条件第条的规定。遂要求重检，未获许可。2001年10月15日，益迪厂才收到畜牧兽医总站作出的关于对切片检测结果的说明的书面答复意见。2001年10月22日，益迪厂将畜牧兽医总站、检测中心作为被告，向北京市朝阳区人民法院提起民事侵权诉讼。朝阳区人民法院经检查认定原告弄虚作假，判决原告败诉。原告不服，上诉至北京市第二中级人民法院，2003年5月21日，北京市第二中级人民法院作出终审判决，驳回上诉，维持一审判决。,引例 全国首例政府采购纠纷案,政府采购是随着国家的出现而产生的，政府采购制度则是由于国家对政府采购行为的规范化管理而形成的。政府采购作为政府的一种经济行为，尤其是其中的政府采购合同体现了市场经济平等、自愿、等价有偿的要求，然而由于作为合同主体的一方是政府，其作为人民意志代表的执行机构，行为自当受到法律的规制，这种规制不仅包括一般的法律上的规制，更应当包括合同法上当事人意思自治等的规制。同时作为政府财政支出的一部分，作为国家宏观调控的重要手段之一，政府采购理应受到预算法等财政法的约束，从而得以实现其宏观调控的目标。总之，政府采购法体现了经济法是市场规制法与宏观调控法之耦合这一特点。,第一节 政府采购法概述,一、政府采购与政府采购法 所谓政府采购，在一般意义上是指政府为维持政府正常运转所需物品的采买与购置。依据我国政府采购法的规定，政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。,第一节 政府采购法概述,政府采购主要具有以下特点： 一是采购主体的特定性 二是采购资金的公共性 三是采购程序的法定性 四是采购目的的公益性 政府采购法，是指调整在政府采购过程中形成的社会关系的法律规范的总称。它通过对政府采购行为的规制，促进各级国家机关有效行使职能、加强财政支出管理，充分发挥财政在国民经济发展中的宏观调控作用。,第一节 政府采购法概述,二、我国的政府采购立法概况 我国从1995年开始政府采购制度的试点工作，之后，政府采购的规模和范围不断扩大，上海、深圳、辽宁等省市制定了政府采购地方性法规和规章。我国第一部规范政府部门采购行为的条例深圳经济特区政府采购条例和珠海市政府采购实施办法（试行）于1999年1月1日起同时正式实施。,第一节 政府采购法概述,三、我国政府采购法的立法宗旨 我国政府采购法第1条指出：“为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设，制定本法。”这是对政府采购法的立法宗旨的概括。具体来说，我国政府采购法的立法宗旨包括五个方面的含义。,第一节 政府采购法概述,（一）规范政府采购行为 规范政府采购行为是建立我国社会主义市场经济体制和依法行政机制的需要，也是我国政府采购立法的首要目标。 （二）提高政府采购资金的使用效益 （三）维护国家利益和社会公共利益,第一节 政府采购法概述,【案例81】北京市政府采购微软操作系统及办公套件案 2004年11月17日，北京市政府采购办公室发布招标公告，即北京市信息化工作办公室“计算机操作系统、办公套件、信息安全等正版软件供应商”政府采购项目成交结果公告。该公告称：北京市将斥资2925万元购买计算机操作系统及办公套件正版软件，这些软件的提供商为北京晨拓联达科贸有限责任公司，该公司是微软Windws操作系统及办公套件的代理商。,12,第一节 政府采购法概述,2004年11月24日，科技部高新技术发展及产业化司副司长李武强发表“个人声明”，即以实际行动支持国产软件的发展，捍卫政府采购法的尊严一文。该文称：“不少省、市软件政府采购的主管部门，置国家利益和国家安全于不顾，大规模采购国外软件，不采购或只是象征性地采购部分国产软件。 这些做法不仅严重违反了政府采购法，而且沉重打击了国产软件的发展，把国产软件逼上了绝路。这种严重违反政府采购法的行为如果听之任之任其发展，必将对我国软件产业的发展造成极其严重的后果。,第一节 政府采购法概述,如果此风不刹，国产软件的发展在今后若干年的时间里看不到希望。”11月25日，中国工程院倪光南院士呼吁，“政府采购正版软件不能变成政府采购外国软件”，因为它剥夺了本国软件产业赖以生存的最重要的政府市场，使中国软件产业的发展面临极其严峻的形势。11月27日，倪光南院士、李武强副司长和国内的中文2000、共创开源、中标、中科红旗、金山等软件企业负责人在翠宫饭店同时接受法制早报记者独家专访，他们援引我国法律指出：“此次北京市政府软件采购违法。” 2004年11月27日，北京市政府采购网发布更正公告：应“采购人要求”，取消“计算机操作系统及办公套件正版软件供应商”(BKHT2004160-1) 分包项目。,第一节 政府采购法概述,12月2日，入围本次政府采购的本国软件企业正式与北京市信息办签订了采购协议。至此，微软中标国产软件采购事件，最后以各大国产软件商的“胜诉”而告终。 政府采购也可称为公共采购，除要通过获得价格优势，达到既定的经济效益目标外，“政府采购”还可通过采购达到其他的既定的社会效益目标，如通过采购实现经济上的宏观控制，增加社会就业，扶持中小企业和少数民族企业。该案中，北京市政府最终还是选择采购“国货”，显示了政府采购制度保护国内产业的宗旨和作用，也是政府采购法维护国家利益和社会公共利益的体现。当然，该案也反映了我国政府采购法对采购“国货”的法律规定存在的问题以及我国软件政府采购等问题。,第一节 政府采购法概述,（四）政府采购当事人的合法权益 政府采购活动在进入采购交易时，政府和供应商都是市场参与者，其行为属于商业性行为，并且各当事人之间是平等的。 （五）促进廉政建设 在具体采购活动中，经常出现采购人将政府行为与商业行为混淆的现象。如果缺乏完善的监督机制，就极容易出现索贿、行贿、钱权交易等贪污腐败问题。,第一节 政府采购法概述,四、我国政府采购法的基本原则 我国政府采购法第3条规定：“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。”由此可见，我国政府采购法主要确立了以下几项原则： （一)公开透明原则 公开透明是政府采购必须遵循的基本原则之一，政府采购被誉为“阳光下的交易”，即源于此。,第一节 政府采购法概述,（二）公平竞争原则 公平竞争，是指应当给予潜在的供应商或承包商以同等的机会和权利，不得有任何歧视性的行为；同时，在政府采购合同中，应当保证合同相对方权利的实现。,18,第一节 政府采购法概述,（三）公正原则 公正原则是为使采购人与供应商之间在政府采购活动中处于平等地位而确立的。 （四）诚实信用原则 诚实信用本是民法中的“帝王条款”，为我国民法通则所确立，适用于一切民事法律行为和合同行为领域。,第一节 政府采购法概述,【背景资料】政府采购法原则的补充 明确政府采购应当遵循的基本原则，是立法宗旨的具体体现方式，也是国际立法的惯例。在国际上，政府采购的原则表述方式很多，大致分为三个方面：一是核心原则，即公平竞争，它是建立政府采购制度的基石。二是通用原则，主要是透明度原则、公平交易原则、物有所值原则、公正原则等。三是涉外原则，即开放政府采购市场后应当遵循的原则，主要是国民待遇和非歧视性原则。,第一节 政府采购法概述,“物有所值原则”也称“价符其值”原则。也有学者称为效益原则或双重效益原则。对于该原则中的“价”，存在不同的理解。有学者解释，它应当是指投入（成本）与产出（收益）之比，投入不是指采购物品的现价，而是指物品的生命周期成本，即所采购物品在有效使用期内发生的一切费用再减去残值。目前，发达国家对物有所值的判断比较严格，发展中国家则认为应当赋予执行机构较大的自由裁量权，考虑资金的使用效率、为国内产业发展提供的机会、促进技术转让等。自由裁量权过大，会导致其他配套程序形同虚设；过小则不便于操作，难以应对复杂情况反而导致低效和腐败。所以应当在法律中作出较为严格的限制，同时允许政策制定机关来进行修正。,第一节 政府采购法概述,政府采购的涉外性原则，只有在本国政府采购市场开放后才应当遵循。目前我国尚未签署WT政府采购协议，也未与其他任何国际组织或国家签署有关政府采购市场开放的多边或双边协议、协定或条约。因此，我国政府采购法是在我国政府采购市场尚未对外开放的形势下制定的，其立法思路是以封闭政府采购市场为前提确定我国政府采购工作应当遵循的基本原则，因此，没有规定涉外原则。这样规定符合WT规则，符合国际通行做法。,第一节 政府采购法概述,五、我国政府采购法的适用范围 依据我国政府采购法第条的规定，在中华人民共和国境内进行的政府采购适用该法。而该法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。这是对我国政府采购法适用范围的明确界定。,第一节 政府采购法概述,（一）地域范围 根据政府采购法第条的规定，在中华人民共和国境内发生的政府采购活动，必须统一适用该法。换言之，在全国境内的政府采购政策和市场都是统一的。 （二）采购人范围 我国政府采购法所规定的采购人是指各级国家机关、事业单位和团体组织，不包括国有企业。,24,第一节 政府采购法概述,（三）采购资金范围 按照我国政府采购法的规定，采购人依法开展采购活动的采购项目，其项目资金应当为财政性资金。 （四）采购项目范围 依据我国政府采购法的规定，采购人用财政性资金组织采购活动，是否适用该法，还要视具体项目而定。,第一节 政府采购法概述,（五）采购形式范围 我国政府采购法规定的采购是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。 （六）采购对象范围 从采购对象来看，我国政府采购法规定，无论是采购货物还是采购工程或者是服务，都要执行该法规定。,第一节 政府采购法