并购风险分析和防范措施主讲人：刘博臻引言：年轻的同事们，下午好。今天很高兴有这个机会和我们一起讨论并购过程法律风险。你很难说风险这是法律的，这是财务的，因为我们作为企业并购中的法律顾问，很多时候提风险，并不能光说法律上面，包括战略选择实务、资金，我们都可以在必要的时候给他提出顾问意见。在全球范围内，欧盟驻华的企业有欧盟商会，上周我们在一起开会，欧盟在华的并购案，40%的成功率，这还不包括时间比较短的，都是谈过的时间比较长，最后都是很难成功。因为从并购来说，这个过程，特别是并购成功之后的人员、财务整合的困难，风险在后面，前面对企业来说，风险并不是很大。谈成就成，谈不成就算了，对双方都没有损失，最大的损失，关于中国企业毫无经验，在国外的并购，最近接到法国的判决，赔偿是两个多亿，他在以前整个的投资大概加在一起十多亿欧元，下面我们再讲。一、案例（一）案例一下面我们从案例开始，在2011年3月14日温家宝在人民大会堂召开记者招待会，他说中国现在面临最大的危险在于腐败。根据我办的案子，特别是去国外投资，凡是出问题的，别人我不知道，我经手的，有确切证据证明，或者有足够的理由怀疑，这里头肯定有腐败。因为有些合同，如果是一个完全民事行为能力人，他就不会签这个合同。但是你看了合同以后，你把腐败加进去，他不签这个合同反而是不正常的。到国外投资的，特别是以前，都是以国有企业为主，这些决策人物、管理层，往往把钱拿到国外去用，很难监管他。我举个例子，就是加利福尼亚厂的收购，虽然这里头有腐败程度，毕竟律师还是有保密的义务，这个不能太详细了，我们就说一家中国总公司，下面有一个子公司甲，日本公司称为乙公司，乙公司在中国当地有一个独资的工厂，这甲和独资工厂有业务往来。双方合作时间比较长，后来甲公司和乙公司在美国加利福尼亚合资收购了一家美国的工厂，不是很大，日本投资是200多万美元，大概占10%，它的股份占49%。中国甲公司投资2千多万，占的股份是51%。并且这个合同里有规定，给日本的公司有保底条款，三年内如果不盈利，就连本带息返还给日本公司。因为这个公司美国人自己都管不好，中国人去了之后也管不了，他去了之后什么都不管，包括劳动法、美国的监管等等这些，他都不知道，最后一直也没有正常生产。日本认为按照合同，要求中国甲公司履行合同，返本付息。中国的总公司的总经理，在合同签订过程中，和他一点也没有关系，所以他不知道里面的的猫腻，坚决要应诉。我就给他代表，提出在美国我们要坚决应诉，这个合同一看，不管有没有欺骗，差的太多了，这里头肯定有毛病。我在这边建议，它毕竟是国有企业，时间也很长，你现在再说合同申请无效或者撤销很困难，我们可以动用当地的一个机构，日本在当地独资企业的总经理完全通过他（中国人）签订的合同，后来我们找人去调查，我们不说这里头有什么问题，我们说调查，找他谈话，逐渐掌握一些蛛丝马迹，跟日本老板谈判，你这个合同肯定是无效合同，根据中国最高法院的司法解释，这种合同是无效的。他比较特殊，在国外执行，经过日本老板施加压力以后，日本老板觉得这里头很严重，最后把整个全给抛出去了。在合资合同之外他还有秘密合同，日本老板觉得他还很屈，我拿的是真金白银，但是我实际只是占了20%，剩下的29%都是中国人的，跟我没有关系。然后他把整个秘密协议拿出来，当时的总公司副总经理抓的项目是占了多少，甲公司总经理又占了多少，日本独资公司总经理他占了多少，所以日本老板觉得特别委屈，跟我一点关系都没有，把我的钱还给我，我一点过失都没有。他就把秘密协议拿出来以后，我就交给总经理了，他一看这牵扯的人不好办，就把秘密协议直接送给董事长，因为这些人都是他的老部下，就不了了之了。但是日本在美国那边的起诉，因为美国对于合同里边有一点违法，整个合同都是无效的。（二）案例二曾经有这么一个案例，一家电影公司，有一个工程项目。承包商行贿，但是他行贿的对象错了，根本不是管这个工程的。后来他通过投标中标了，合同也进行了一段时间。发生纠纷之后，承包商除了行贿之外，其他一点过失都没有，但是最后有法院判决，就说合同无效。虽然你行贿，在这之前你有过错，凡是合同里有违法的行为，就导致合同无效，不管是不是和合同有关系。电影公司交的这些贿赂一点都没有起作用，他贿赂的对象不是管这个项目的，但是最后也导致合同无效，所以我就跟日本老板说，我说合同在中国签是违法的，在美国也是无效的。日本就在美国撤诉了，从形式上来看，我们算胜诉。但是中国2千多万打水漂了。如果在这里头没有腐败的成分在内，当然不会签这个合同。他自己也很清楚，靠那些人去到美国收购工厂之后，再来管理，这是很难去盈利，因为他既不会说外语，对外国又不了解，都是听日本独资公司总经理的话，因为它是国有企业，对它们来说，2千多万也不是很多，要不然它也不会占那么大比例。如果这个企业盈利很好，他们肯定都成了富翁了。最后案子的结果，甲公司总经理、董事长把责任都推给他了，因为他有绿卡，在美国也不回来了，案子就这么个结果。（三）案例三外地有一个锅炉厂，是国有的，比较大。老板认识美籍华人，磋商过程我不是很详细，他找我的时候，美国公司老板来中国签合同，这个工厂不是很大，在美国已经停产，是防火的涂料，往墙上和木头涂抹，就不会着火了。厂长通过朋友找到我，让我帮他看看合同。签合同首先我们得看看资料，了解情况。他这一共三百万美金，他都有什么设备、工艺流程，对方的财务、经营情况，他有义务披露，现在他什么也不知道，合同怎么签。他拿出来的材料，不足以说明任何问题。当地政府对这个项目还是比较重视，市委书记亲自召开内部会议，包括厂长、市委市政府相关部门。在开会的时候我就说，这都是属于常识性的知识，花三百万你买什么？三百万美元是投资技术，按照一般规律来说，总投资是多少，产品销路是什么，这些他都没有，根本他就没有进行可行性研究。我们最起码把这些提出来，市委书记对于企业的做法也是很不理解，把项目给否了。美国老板挺正直，背后跟我说，厂长马先生太诚实了，以后再有这些事，一定给他把把关，后来我跟厂长对我的态度，特别恨我的意思。我有点明白了，三百万正好三个人分，这是我的怀疑，美籍华人一百万，厂长一百万，美国所有权人的厂子早就停了，根本不值什么钱，技术也早就过时了，我的想法没有确实的证据，厂长一百万美金被我阻碍掉了，所以从此以后，买个飞机票给我送回来，连补助费都没有给。作为律师来说，这种案子很可能是常见的。怎样处理这种事情，我们自己首先保证自己不能牵连进去，毕竟这个风险很大。特别也给你百分之多少的股份，按照我们的工作，这是可以接受的。如果说管理阶层，或者什么人，把这些加在你的身上，就比较危险了。另外律师要为客户保密，你又不能去举报，我办理国外投资的案件，像尼日利亚铁矿的投资，这些决策人物想方设法要留一些。（四）案例四成都联益与广东飞龙的诈骗案，广东飞龙最后被定了合同诈骗。一开始广东飞龙要收购成都联益，这不是腐败的风险，如果他聘请律师进行尽职调查，这个案子不会上当受骗了。再看双方都有一定的过错，中国上市公司都不是很规范的操作，它应该披露的，它都没有披露，这些小股东知情权得不到尊重。外界看飞龙借壳上市，联益依靠飞龙提供的资金受益，如果没有资金注入，就很有可能停牌。1997年11月双方签定协议，飞龙支付它两百万，飞龙主观恶意就是想诈骗，就把两百万付了之后，就算它是第一大股东，就抛售掉了，1997年底高速客轮75%的股权转给成都联益，就宣传给成都联益带来4千多万的利润，这不可能给它利润，只是从帐面上说，股权转让它也没有半，联益一分钱也没有得到，广东飞龙仍然掌握着高速客轮的实际控制权。因为它的股权也没有转让，从媒体上宣传，给它4千多万的利润，联益一点警惕性也没有，光想好事。广东飞龙就把联益股票质押给银行，1998年股权转让费付了两百万的情况下，成都联益一点不知情的情况下，它把股权质押给交通银行广州一家支行，获得贷款3500万。之后交给成都联益600万，成都联益的股权，它只得到了800万。一个月之后，广东飞龙又和成都联益签订股权转让的补充协议，保证没付款完前，40%的股权仍然属于成都联益所有，飞龙没有处分权。光从字面来说，这没有瑕疵，完全是能保证的。截至事发之日，广东飞龙利用成都联益向银行抵押贷款一共是5100万。广东飞龙事情暴露之后，被以合同诈骗罪追求刑事责任，按照约定，飞龙应支付联益6800万股权转让款，飞龙只支付了800万之后，再未支付任何的款项。期间联益多次催款，飞龙以多次理由推托，在这期间交给它250万元的银行汇款单和318美元的银行存款证明，查明这都是伪造的。1999年8月，联益公司才发现股票被进行质押的事实，它作为第四被告承担连带责任。广东飞龙法定代表人已经持别国护照去向不明。联益集团向成都市公安局保安，成都市法院以合同诈骗罪依法追求广东飞龙集团有限公司及其副总理的刑事责任。随后联益提起民事赔偿诉讼，要求广东飞龙和本次股权转让居间人共同赔偿经济损失。到这个时候，虽然真相大白，联益受到的损失，已经是停牌了，大概是4亿元的损失。经查明，飞龙在收购之前，就已经是资不抵债的空壳公司，1998年就没有进行年检，案发时办公楼早已是人去楼空。从这个案子来说，飞龙诈骗手段并不高明，只要联益稍微用心一下，进行调查，完全可以把损失避免的。（五）案例五并购的战略风险，是其固有的风险，无论你怎样谨慎，这些风险都是存在的。最典型的例子就是春都集团，洛阳市春都集团盲目扩张，它不管和它有关没关，你完全说是春都的失误也不公平，当地政府在当时，因为好多企业亏损，就让春都收购，政府通过银行给春都大量贷款，春都资金链就断裂了。洛阳市春都集团曾创造了奇迹般的业绩，在1986年的时候，春都集团原来是洛阳肉联厂，计划经济的情况下，它的经营效果当然不错，一放开之后，经营效果不好。高凤来通过在广交会上，看到日本的机器觉得很感兴趣，当时他也费了好大劲，把这个引进来，做1986年春都生产成功我国第一根西式火腿肠。但是中国市场根本不认，高凤来就带着当时的伙伴，到各地去卖肉肠，后来他在中央电视台花了35万做广告，跳舞的肉肠，就特别红火了，最红火的时候，在他门口拉货的卡车排出几里路，然后春都一直就在跳跃发展，市场占有率曾经达到70%以上。1993年春都实现工业总产值是11.6亿，地税1.1亿，1995年的时候它的年销售是11.5亿，商誉号称是8亿元。董事长准备到2000年的时候春都集团收入要达到100亿，实现利税两三个亿。经过几年的积累，它的资产29亿，都是帐面的，但是已经是债台高筑了，被国务院确定为520家重点企业之一，1998年12月春都集团发起设立洛阳春都食品股份有限公司，募集资金4.24亿元，1993年3月份开始上市。春都的机遇掌握的很好，产品供不应求，经营者的头脑开始发热，当时政府也说春都是先进企业，你们不能自己发展，要带动当地所有的企业一起发展，凡是当地的企业亏损，都给春都了。春都不光是进行收购，还大量捐献，经营者的头脑发热也有他的道理。春都是国有企业，不听当地领导也不现实，当地领导对春都保护到什么程度？法院判决查封财产，财产已经划到法院账户上，但是当地领导一句话，中级法院乖乖把钱划回去了。春都在1988年以来，几年的时间内，它根本不进行科学论证，只要是政府让它收购它就收购，收购一个饮料厂，只用了一周时间把手续办完了。它先后投巨资新增医药、茶饮料、房地产，跨地区、跨行业收购，跟它根本一点关系都没有，只要是领导或者它自己觉得可以收购，它就去收购。这些企业都是负债累累，和肉联厂没有什么关系，因为它收购不分企业，有十一家，然后又全资收购制药厂等等六家，与此同时还对河南等24家企业进行参股或者控股，集团员工从一千人很快达到一万人以上。在这几年，春都的资产从帐面上以每年近6倍的数目递增，1987年的是3900万，到大概1999年的时候，很快到了将近30多亿，但是它的扩张，春都不但没有受益，反而背上了特别沉重的包袱。因为那些企业，全部资不抵债或者负债