对涉烟犯罪案件问题的几点思考内容摘要：我县检察院自去年以来，办理了多起涉烟刑事犯罪案件。在办理这些涉烟刑事犯罪案件中，因法律规定不明确，分歧意见较大，遇到的问题较多。涉烟刑事犯罪案件是指烟草专卖行政管理机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额，违法事实的情节，违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任，必须按规定向公安机关移送的案件。现拟就县检察院办理的涉烟刑事犯罪案件的特点、办理中的分歧意见，探讨办理涉烟刑事犯罪案件工作中存在的问题。一、涉烟刑事犯罪案件的特点经调查，我县人民检察院办理的涉烟刑事犯罪案件，具有以下几个明显的特点：1、伪装运输，特种车辆运输，规避检查。1起涉烟刑事犯罪案件当事人为了逃避检查，采取了伪装运输和利用特种车辆运输的手段，规避检查。2、销售假冒伪劣卷烟渠道不明。始运地均是福建等南方城市，目的地是江苏省、山东省等。涉案嫌疑人承认明知是假冒伪劣卷烟而多次运输或贩卖，但拒不供述假冒伪劣卷烟的货源渠道及货主情况。3、奸诈狡猾，逃避打击。犯罪嫌疑人为了逃避打击、推卸责任，就是否明知是卷烟或烟叶的问题大多作虚假供述，运输假冒伪劣卷烟的案件尤其如此。4、幕后操纵、遥控指挥。所办理的无证运输烟草制品案件，均是由货主幕后操纵、遥控指挥。长途运输卷烟的涉案嫌疑人大多数是货运司机，个别是受货主指派跟车处理事务的人。途中，货主通过电话指挥货运司机或跟车人行走路线等。货到目的地后由幕后操纵者通知来人接货。二、分歧意见无证运输卷烟、烟叶的行为是否应该由刑法调整问题，是否应该作为犯罪处理，法律规定并不是很明确，因此，虽然我县早就建立了行政执法与刑事执法相衔接工作机制，要求烟草专卖行政执法机关移送此类案件，但一直到近几年年底才开始按非法经营罪处理此类案件，而在办理这些案件的过程中，公、检、法三家对如何确定行为人实施的行为是犯罪行为，涉案数额应如何认定，涉案人应如何处理的问题争议比较大，存在不同意见，主要分歧在如下几个方面：1、对明知是烟草制品而运输的行为应该如何定性的问题有二种不同的意见：一种意见认为，无证运输烟草专卖品的行为不是非法经营行为，不涉嫌犯罪。另一种意见认为，无证运输烟草专卖品的行为涉嫌非法经营罪。2、对非法经营数额应该如何认定的问题有二种不同意见：一种意见认为，既然是共同犯罪，那么其非法经营数额应该与直接非法经营烟草制品者一致，涉案烟草制品的数额即是非法经营的数额；另一种意见认为，无证运输行为与一般的非法经营行为不同，运费才是其经营收入及违法所得，非法经营额应以所得运费来认定。3、对非车辆提供者应该如何处理的问题有二种不同意见：一种意见认为，虽然司机与押车人不是车辆的提供者，但他们是车主一方的人，如果他们明知货主方是非法经营烟草制品而承运或押运，根据刑法总则共同犯罪的有关规定，对于明知他人是进行违法犯罪活动而为其提供服务的，应以共同犯罪认，即与车主一样是非法经营烟草制品犯罪的帮助犯或者实行犯；另一种意见认为，按座谈会纪要第三条、第四条的规定，提供车辆用于帮助非法经营烟草制品的行为认定为共同犯罪行为，依法追究刑事责任。案中，不负责联系货源，没有承运决定权的司机和押车人，都不是车辆的提供者，按照座谈会纪要的规定，按照共同犯罪的理论去理解，他们只是从犯的从犯。参照最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见第十四条关于“对运输人，一般追究运输工具的负责人或者主要责任人的刑事责任”的规定，追究运输工具的负责人或者主要责任人的刑事责任即可，不负责联系货源，没有承运决定权的司机和押车人不应作为犯罪追究，避免打击面过大。4、量刑尺度较难把握。在审判环节，有些案件案值虽然很大，但因到案的都不是直接非法经营烟草制品者，都是从犯，因此法院对他们的量刑普遍偏轻，甚至被告人在案中的身份、作用不同，量刑也没有多大加区别。三、办案中遇到的问题在办理涉烟刑事犯罪案件中，还遇到以下几个方面的问题：1、涉烟刑事犯罪案件烟草制品的封存、质量鉴定等工作欠规范，不能确保办案质量。国家烟草专卖局关于烟草产品鉴别检验管理办法和卷烟产品鉴别检验规程对卷烟产品的鉴别作了具体规定，关于行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定对行政执法机关提出了妥善保存所收集的与违法犯罪有关的证据的要求，但在实际工作中，涉烟犯罪案件烟草制品的封存、质量鉴定等工作很不规范，案件质量存在严重隐患。封存工作欠规范：对查扣的烟草制品，没有按照刑事证据的要求，在有当事人或见证人见证的情况下，逐包逐箱封存并做标记，只是整车简单拍照后，即如同一般货物一样卸下堆放在仓库内，除了烟草专卖行政执法机关办案人员或者仓库管理员，其他人并不能直接知道货物的性质及来源。如果当事人对货物的价值提出异议需要重新估价的话，很难说清重新评估的货物就是原来扣押的货物。抽样工作欠规范：卷烟产品的抽样没有按照国家烟草专卖局关于烟草产品鉴别检验管理办法和卷烟产品鉴别检验规程关于抽样的规定进行，随机抽样的数量达不到要求。烟叶应如何抽样没有规定。对查扣的烟叶，需抽样检查以确定其质量等级及涉案价值。但对于如何抽，抽多少，国家烟草专卖局没有相关规定。个别案件，公安机关认为烟草专卖行政执法机关的鉴定结论不确切或者有错误，而根据公安机关办理刑事案件程序规定第240条规定提出重新鉴定时，又对所查扣的烟叶重新抽检、评估。因为抽检的随意性较大，重新抽检往往得出不同的结果。同一批烟叶，两次抽检结果不一，估价结论不一，导致检察机关无所适从，只能以事实不清证据不足对犯罪嫌疑人作出不予批准逮捕的决定。样品保存及送检环节欠规范：所办理的涉烟刑事犯罪案件，对所查扣的烟草制品的抽检，大部分是在没有当事人、见证人在场的情况下进行，抽出的样品不封样、不填写抽样单及做必要的记录，亦不加标记。少数案件，虽然是在当事人在场的情况下抽取，但抽出来的烟草制品只是随便放置一边，没有封存并加标志。如此抽样送检，不能排除送检途中调包的可能性。如果当事人提出异议，抽检结果就会受到质疑。烟叶重量计量欠规范：对于查扣烟叶重量的计量，烟草专卖行政执法机关沿用不成文的老方法，一般按抽查的烟叶把数来分配比例，然后得出质量不同烟叶的重量。这种计算方法且不说科学与否，因不是公开的方法，又没有征得当事人的同意，很容易产生异议。2、办案人员专业知识缺乏，案件质量不高。烟草专卖行政执法机关执法人员对涉烟刑事犯罪案件的调查取证缺乏专门知识，在查扣、封存、抽检、收集言词证据过程中很多不符合刑事案件取证要求。如查缉时侧重于对货物的控制，忽视对涉案人的控制；对查获的货物没能做到先固定表面再拆开检查；调查笔录侧重于了解客观行为而忽视主观方面的调查，等等。四、意见与建议涉烟非法经营行为严重扰乱烟草专卖市场秩序，为了维护烟草专卖市场秩序，并使之健康发展，应对涉烟非法经营行为予以整治和严厉打击，以有效遏制涉烟犯罪案件的蔓延，保护国家利益不受侵犯。为此特提出意见与建议如下，仅供参考。1、在法律规定上进一步明确对涉烟刑事犯罪案件的处理。座谈会纪要只是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局四家的一个会议纪要，不是司法解释，应明确规定无证运输烟草制品的行为是非法经营行为，明确涉案数额按所运输的烟草制品的价值计算。而对于有关行为人的处理，建议：对无证运输烟叶等烟草专卖品案件行为，参照最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见第十四条关于“对运输人，一般追究运输工具的负责人或者主要责任人的刑事责任”的规定，追究运输工具的负责人或者主要责任人的刑事责任即可。对陆路运输违法卷烟的案件的行为人，如能交代雇主真实情况并经查证属实的，对其本人一般可以认定为从犯进行量刑。行为人拒不交代雇主或虽有交代，但经查证不属实或无法查证又拒不交代雇主真实情况，且在犯罪中起积极作用的，对其本人一般不应认定为从犯量刑处理。2、出台相关规定，严格规范稽查烟草制品过程中的查扣、封存、抽检、计量等环节的工作，规范办案，确保办案质量。建议：规定查扣、封存应在当事人、见证人在场的情况下进行，并逐件贴上封条，由当事人、见证人、办案人三方签字确认。当事人对鉴定结论无异议时方可解封。当事人逃跑拒不到案的，烟草专卖行政执法机关有权按有关规定解封。检测样品的抽取应依法、规范进行。卷烟产品的抽样应严格按照烟草产品鉴别检验管理办法和卷烟产品鉴别检验规程第4条“抽样方法”的规定进行。烟叶的抽样检验，应出台具体规定，在没有具体规定之前，参照烟草产品鉴别检验管理办法和卷烟产品鉴别检验规程的规定进行，保证样品数量达到鉴定要求。抽样应当在当事人、见证人在场的情况下进行，以避免多次抽检结果不一的情况出现。当事人已逃跑或因涉嫌犯罪已被羁押的，应在见证人见证下进行。所抽样品应逐件封存并贴上标签，由见证人及经办人签字确认。检测机构发现送检样品标签有损坏迹象的可以拒绝检测鉴定。涉案烟草制品货值或者其他情节明显达到移送标准的案件，抽检环节还应商请公安机关侦查部门一起进行。烟叶重量的计量过程应当告知当事人。运输烟叶的案件，涉案烟叶一般都有几百包，质检后再逐件称量当然最好，但工作量太大。结合抽取检测的结果，按比例进行计量的方法可取，但计量方法应当与检测结果、估价结论一并告知当事人。在相关规定没有制定出来前，对明显达到移送标准的案件，应当及时商请公安机关提前介入，按照刑事案件证据的取证要求，对涉案烟草制品进行拍照、封存、抽检，对是否达到移送标准把握不准的，建议烟草专卖行政执法机关及公安机关一起抽检，确保被扣物品质量及估价结论的一致性。3、进入审判程序的涉烟刑事犯罪案件的作案工具应视情况区别对待，该没收的应依法予以没收，并在判决书中载明。犯罪工具是犯罪分子作案时所使用的器物。我国刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”犯罪工具一律没收的做法过于死板教条，与现实的个案的实际情况不相符，但不根据具体情况区别对待，也不利于体现出打击犯罪的有效性和违法犯罪的受惩罚性。对于进入审判程序的涉烟刑事犯罪案件的作案工具，应视情况区别对待，该没收的仍应依法予以没收，体现合情、合理、合法的原则，贯彻法与理相统一的原则。具体区别对待的方法是：经查明是无证无牌或假牌照的涉案车辆，专门改装用于运输违法卷烟的涉案车辆，以及行为人使用的通讯工具，应定性为犯罪工具，由人民法院作出予以没收的决定，并在判决书中载明。经查明是专门或主要用于工作、生产和生活的物品，偶然用于从事犯罪活动的涉案车辆，不宜认定为犯罪工具予以没收。经查明涉案车辆产权所有人与该案没有任何关系的，不宜认定涉案车辆为作案工具。这主要从犯罪嫌疑人与车辆的产权以及主观故意等多方面加以考虑。车辆产权所有人与该案没有任何关系而被没收，对车辆产权所有人的合法财产权是一种侵权，对我国现行法律产生另一种负面影响，增加了社会的对立面，不能有效地体现法律效果和社会效果的统一。4、已达到移送标准但未能进入审判程序的涉烟刑事犯罪案件运输工具及通讯工具，明确授予烟草专卖行政执法机关处理权。已达到移送标准的涉烟犯罪案件，应一律移送公安机关查处，作案工具随案移送。公安机关经采取相关侦查措施二个月内无法确定犯罪嫌疑人或者证据不足，且无法取得进一步侦查线索的，可以在核实情况后销案，并在销案后十日内将案件材料及移送的相关物品退回烟草行政执法机关。这些被退回的涉烟刑事犯罪案件，与未达移送标准的行政案件有着本质的区别