专利制度中善意侵权及其构成要件篇一：论专利权保护与侵权中的善意与恶意4论专利权保护与侵权中的善意与恶意中国社会科学院研究生院博士研究生 管荣齐内容摘要专利权是专利权人对其发明创造在一定的时间内依法享有的各种专有权利的总称。善意与恶意都起源于罗马法，其含义都有意思主义和认识主义之分。专利权保护与侵权中的善意应采意思主义，即只有出于善良的动机或愿望才能认定其为善意。专利权保护与侵权中的恶意应采认识主义，即只要明知其行为缺乏法律根据、有损他人或社会公共利益就认定其为恶意。专利权的善意保护应当得到国家和政府的鼓励和支持，专利权的善意侵权不应视为侵权，专利权的恶意保护与恶意侵权应是当前和今后较长一段时期内打击知识产权违法行为的重点。关键词：专利权 善意与恶意 专利权保护 专利权侵权一、 专利权以及善意与恶意（一） 专利权专利权是对一项发明创造在一定的时间内依法享有的专有权利。专利权的客体是发明创造， 1专利权的主体包括自然人和单位， 2专利权的内容包括独占实施权、转让权、许可实施权、标记权、请求保护权、放弃权、质押权等。3综上所述，专利权是指专利权人对其完成或受让的发明创造在一定的时间内依法享有的独占实施权、转让权、许可实施权、标记权、请求保护权、放弃权、质押权等专有权利的总称。（二） 善意与恶意善意起源于罗马法的占有时效，但罗马法并没有给善意下一个明确的定义。4有的学者将善意概括为“不知某种情形存在”，5有的学者则将之等同于“无过失”，6还有学者将之解为非因重大过失而不知让与人无让与的权利。7这几种定义都有失片面。牛津法律大辞典对善意给出了两种含义：（1）认识主义或称观念主义的善意，指不知或不应知、无法知道某种情形存在或行为缺乏法律根据，即基于信赖、信任或确信的心理状态；8（2）意思主义的善意，指出于善良的动机或愿望行为，而不论是否有疏忽和过失。9这样既涵盖了民商法中有关“善作者管荣齐：律师、专利代理人、高级经济师，中国社会科学院研究生院知识产权法学博士研究生，师从中国社会科学院知识产权中心主任李明德教授。1 参见李明德主编：知识产权法，社会科学文献出版社，20XX年5月第1版，第177页。2 参见前引1，李明德书，第230-232页。3 参见前引1，李明德书，第254页。4 参见汪泽：民法上的善意和恶意及其运用，河北法学，1996年第1期。5 王家福主编：经济法律大辞典,中国财政经济出版社，1992年版，第494页。6 徐开墅主编：民商法辞典,上海人民出版社，1997年版，第745页。7 参见王泽鉴：民法物权（占有），台北1996年版，第137138页。8 参见美戴维M沃克：牛津法律大辞典，光明日报出版社，1989年版，第102页。9 参见前引8，美戴维M沃克书，第578页。意”的所有情形，又便于实践操作，应为善意之全面、准确之定义。10恶意也起源于罗马法，罗马法也没有给出明确的定义。有的学者认为恶意有三种含义：（1）明知某种情形存在；（2）与故意同一意义；（3）动机不良的故11意。由于与故意同一意义的恶意，通常是出于不良动机的故意，故第二、三种含义可合并为动机不良的故意。因此，与善意相对应，恶意也应包括两种含义：（1）认识主义或称观念主义的恶意，指明知某种情形存在，即明知其行为缺乏法律根据或明知其行为的相对人不享有权利；（2）意思主义的恶意，指动机不良的故意，即以损害他人利益为目的而行为。12二、 专利权保护中的善意与恶意（一） 专利权的保护根据20XX年6月5日国务院印发的国家知识产权战略纲要，专利权的保护包括两大类：一类是专利权人主动保护其专利权的行为，如专利权人向国家专利行政部门申请授予专利权的行为，防止他人专利权滥用的行为；另一类是专利权人被动保护其专利权的行为，又有作为和不作为之分，如专利权人积极应对专利权的侵权和诉讼的行为属于被动保护其专利权的作为，专利权人为了获得更多赔偿而对专利侵权行为在初期置之不理的行为属于被动保护其专利权的不作为。（二） 专利权保护中的善意如前所述，善意有认识主义和意思主义之分，专利权保护中的善意也不应例外。按照善意含义的两分法，专利权保护中的认识主义善意，是指专利权人在创造、运用专利权的过程中，不知、不应知其行为缺乏法律根据，有损他人或社会公共利益，即事先不知情的善意；专利权保护中的意思主义善意，是指专利权人创造和运用专利权、防止和应对专利权的侵权与诉讼等行为，都是出于善良的动机或愿望，即实质善意。专利权保护行为，无论是主动保护其专利权的行为、被动保护专利权的作为，还是被动保护其专利权的不作为，如果缺乏法律根据、有损他人或社会公共利益，而以其事先不知情即认定其为善意，进而认定其不侵权，未免有偏袒侵权人之嫌，有违公平正义的法治精神。因此，专利权保护中的善意，应采意思主义，即只有出于善良的动机或愿望，才能认定其为善意。为了在专利权的保护中树立实质善意的理念，压缩甚至排除认识主义善意的存在空间，根据国家知识产权战略纲要，要广泛开展专利权普及型教育，在精神文明创建活动和国家普法教育中增加专利权的内容；建立政府主导、新闻媒体支撑、社会公众广泛参与的专利权宣传工作体系；完善协调机制，制定相关政策和工作计划，推动专利权的宣传普及和文化建设。（三） 专利权保护中的恶意如前所述，恶意也有认识主义和意思主义之分，专利权保护中的恶意也不应例外。按照恶意含义的两分法，专利权保护中的认识主义恶意，是指专利权人在创造、运用专利权的过程中，明知其行为缺乏法律根据、有损他人或社会公共利益而为之，即明知的恶意；专利权保护中的意思主义恶意，是指专利权人行为缺乏法律根据、损害了他人或社会公共利益，是基于其动机不良的故意，即实质10 参见李颖：论民法上的善意和恶意。11 前引5，王家福书，第114页。12 参见前引10，李颖文。恶意。专利权保护行为，无论是主动保护其专利权的行为、被动保护专利权的作为，还是被动保护其专利权的不作为，如果缺乏法律根据，损害了他人或社会公共利益，而以其没有不良动机为由认定其不具有恶意，进而认定其不侵权，显然有偏袒侵权人之嫌，违背了公平正义的法治精神。因此，专利权保护中的恶意，应采认识主义，即不管其动机如何，只要明知其行为缺乏法律根据、有损他人或社会公共利益而为之，就认定其为恶意。专利权的恶意保护，是当前和今后打击知识产权垄断、侵权等违法行为的重点之一，其主要表现有四：一是剽窃他人的发明创造，并抢先申请和获得专利权；二是通过各种不正当手段，蓄意扩大专利权的保护范围；三是滥用专利权和专利池，恶意排挤市场竞争对手；四是“养肥了再宰”，即对专利权的即发和初始侵权行为置之不理，待损失扩大到一定程度以后再要求赔偿。为此，根据国家知识产权战略纲要，为了减少和消灭专利权的恶意保护行为，要大力提高全社会的专利权意识，促进自主创新成果的知识产权化；要加强专利权立法的衔接配套，增强法律法规的可操作性；要积极防止专利权的滥用，维护公平竞争的市场秩序和公众合法权益。三、 专利权侵权中的善意与恶意（一） 专利权的侵权专利侵权是指他人未经许可而为生产经营目的，制造、使用、许诺销售、销售和进口含有专利技术的产品，或者使用专利方法，以及使用、许诺销售、销售和进口依据专利方法直接获得的产品。13专利侵权的主体有两个：一是侵权主体，称之为专利侵权人；二是被侵权主体，即专利权人。因此，专利权的侵权因主体的不同而划分为两大类：一类是专利侵权人故意或过失侵犯专利权人的专利权的行为，简言之“侵他人专利权”；另一类是专利权人的专利权被专利侵权人故意或过失侵犯的行为，简言之“被他人侵专利权”。（二） 专利权侵权中的善意如前所述，善意有认识主义和意思主义之分，专利权侵权中的善意亦如此。按照善意含义的两分法，专利权侵权中的认识主义善意，是指在侵他人专利权或被他人侵专利权的过程中，不知、不应知侵权行为缺乏法律根据，有损他人或社会公共利益，即事先不知情的善意；专利权侵权中的意思主义善意，是指侵他人专利权或被他人侵专利权的行为，都是出于善良的动机或愿望，即实质善意。专利权侵权行为，无论是侵他人专利权的行为，还是被他人侵专利权的行为，如果缺乏法律根据、有损他人或社会公共利益，而以其事先不知情即认定其为善意，进而认定为不侵权，有违公平正义的法治精神。因此，专利权侵权中的善意，应采意思主义，即只有出于善良的动机或愿望，才能认定其为善意，其行为才能不视为侵权。在专利权侵权中树立和坚持实质善意的标准，具有十分重要的现实意义。专利法经20XX年修订后的第63条，把事先不知情而使用或销售侵权产品的行为，从过去的“不视为侵权”，改为“不负赔偿责任”14，即由事先不知情的认识主义善意标准，修订为出于善良动机或愿望的意思主义善意标准。这一修改使我13 参见前引1，李明德书，第281页。14 参见郑成思著：知识产权论，法律出版社，20XX年版，第291页。15国的专利制度与绝大多数国家的知识产权保护制度离得更近了。正在进行中的第三次专利法修订草案，将第63条第2款改为第71条，并将视为侵权的范围由事先不知情而使用或销售，扩大到事先不知情而购买、使用、许诺销售、销售。16进一步压缩了出于善意而不视为侵权的空间，更加严格地执行了实质善意的标准，有利于根本改变专利权保护难、侵权易的不良局面。（三） 专利权侵权中的恶意如前所述，恶意也有认识主义和意思主义之分，专利权侵权中的恶意亦如此。按照恶意含义的两分法，专利权侵权中的认识主义恶意，是指在侵他人专利权或被他人侵专利权的过程中，明知侵权行为缺乏法律根据、有损他人或社会公共利益而为之，即明知的恶意；专利权侵权中的意思主义的恶意，是指侵他人专利权或企业被他人侵专利权的行为缺乏法律根据、损害了他人或社会公共利益，是基于其动机不良的故意，即实质恶意。专利权侵权行为，无论是侵他人专利权的行为，还是被他人侵专利权的行为，如果缺乏法律根据，损害了他人或社会公共利益，而以其没有不良动机为由认定其不具有恶意，进而认定其行为不侵权，有违公平正义的法治精神。因此，专利权侵权中的恶意，应采认识主义，即不管其动机如何，只要明知其行为缺乏法律根据、有损他人或社会公共利益而为之，就认定其为恶意。恶意侵犯专利权是专利权侵权中的打击重点，主要有以下两种行为：（1）假冒他人专利产品，除了专利法实施细则第84条规定的行为以外，还包括使用他人专利产品特有或近似的名称、包装、装潢的行为（这应规定在反不正当竞争法中），以及在合法取得的他人专利产品上注上自己的专利号予以出售的行为（即反向假冒）。17（2）恶意使用他人专利，主要是指未经许可而为生产经营目的，使用他人专利技术制造产品，或者使用他人专利方法的行为。18由于专利技术和专利方法是公开的，任何人都可以获知，再加上技术和方法的时效性以及专利诉讼期限长、权利保护成本高等问题的存在，恶意使用他人专利的现象大肆存在，是当前和今后较长一段时期内打击恶意侵犯专利权的重中之重。四、 结语专利权的善意保护和善意侵权，应当高标准、严要求，采意思主义即实质善意标准，只有出于善良的动机或愿望，才能予以认定；专利权的恶意保护和恶意侵权，不但缺乏法律根据，而且有损他人或社会公共利益，因此其认定应采认识主义即明知的恶意标准，不管行为动机的善与恶。在专利权的保护和侵权中区分善意与恶意的意义和