关于施工合同中的“承包范围”的约定注意点2009 年 03 月 19 日 星期四 11:17一、承包范围条款是解决合同争议的重要证据1、承包范围约束承包人合同主体身份按我国建筑法及相关法律法规的规定，承包人应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。一般来说，通过招标程序签订施工合同的承包人能够满足资质要求，承包范围与其资质相符。实践中出现问题较多的是专业承包合同和劳务分包合同，专业承包人和劳务分包人同样须满足资质规定，因此承包范围约束他们合同签订行为。在诉讼中，合同的承包范围超越了承包人的资质，将导致合同无效。例如，某装饰专业分包公司签订的施工合同在承包范围条款约定：主体工程，装饰装修工程，争议解决中该施工合同被认定无效，因为装饰专业分包公司不具有主体工程施工资质。2、承包范围是固定总价合同价款结算的依据固定总价合同价格是建立在合同承包范围和内容固定基础上的，若发生合同承包范围变更容易引发合同价款结算争议。在建设工程施工合同签订前，承包人依据发包人提供的招标文件、图纸、工程量清单计算工程价款，上述三个文件共同确定了合同承包范围。现实中存在如下问题：一是工程量清单项目与图纸不符；二是招标用图纸内容不详细，造成工程量清单不准；三是清单漏项。上述问题引起的后果是工程承包范围的不确定性。因为承包人只有完成承包范围内工作才可以获得全部合同价款，所以当发包人认为某项工作属于承包范围内的，而承包人不能直接依合同中承包范围条款作为抗辩理由，间接用招标文件、图纸、工程量清单等文件相互认证，举证工作量大且不一定能得到法院采信。我们曾接触过一起建筑工程合同纠纷案件：承发包双方签订一项固定总价合同，发包人不提供工程量清单，投标报价时立面图图纸显示有一段玻璃幕工程，并在该处标注“由专业公司制作”，工程施工中因 57 万元玻璃幕施工费用问题引起争议。承包商坚持报价时玻璃幕不在承包范围内，应当追加价款；而业主认为合同报价的依据是设计图纸，凡是图纸载明的都是闭口合同价款包干的内容，不同意增加价款，因而导致争议。通过该案例承包商应认识到，在投标及合同订立时必须将合同中的承包范围划分清楚。3、承包范围是工程变更索赔的依据工程变更包括合同外变更和合同内变更两种。合同外变更通常是指在合同规定的承包范围之外，须由原合同承包人进行施工的变更，即追加承包范围。合同内变更是指在合同规定的承包范围内，由于发包人想法的变化、设计图纸的深化或不可预见的情况的发生，需要对合同中部分工程项目实施方式、工程型式、工程数量、工程质量要求及标准等方面的变更。因此可以看出，工程变更必然改变合同承包范围。承包范围的改变也必然产生合同价款的变更。建设工程施工合同履行过程中，工程变更通常会发生，因此“低价中标，高额索赔”的方法成为承包人获取利润的惯用手法。但随着国际建设领域一体化进程的脚步，发包人开始利用其优势地位在签订合同时附加一些限制索赔条款，压缩承包人利润获取空间。这些限制索赔条款通常包括：事先在合同中约定变更工程量范围（5%8%），超出部分承包人可以索赔及承包范围内措施费用不因变更而调整等等。对于承包人来讲，由于投标时间比较短，承包商往往来不及根据施工图精确计算工程量，更多的是凭借经验结合图纸估算，因此漏算、错算几乎难以避免，因此只有加强合同管理，深入了解承包范围条款，通过承包范围的界定实现合理的索赔目的。4、承包范围的等于保修范围工程竣工验收合格后，承包人须承担法定的保修义务。这期间通常伴随着漫长的工程款结算和给付行为，承包人主张的部分承包范围内的工作内容很可能得不到工程款。那么，这部分工作是否含在保修范围内呢？按我国相关法律规定，承包人应依据工程质量保修书中约定的保修范围承担保修义务，而不依据工程款来确定。有些工程工程质量保修书和建设工程施工合同是同时签订的，承包范围和保修范围约定了相同的内容；对于后签订工程质量保修书的，保修范围约定内容一定与承包范围一致，因此合同履行中造成的承包范围的变更相对应的保修范围也随之变更。5、承包范围决定工程担保的内容建设工程施工合同专用条款第 41.3 条是关于担保的约定。近年来，承包人为发包人提供履约保证已成为工程承包领域的惯例，其中以银行无条件支付履约保函的形式居多。该保函增加了承包人的履约风险，一旦发包人认为承包人违约，即可申请银行支付承包人保函项下的款项，因此工程担保文件填写内容就显得非常重要，承包人提供的保函所担保的内容一定要在主合同承包范围内。我们曾代理过这样一个案例：承包人向发包人提供总价款 10%的银行履约保函后，双方签订了施工合同，合同对工程范围进行了约定。履行过程中，发包人额外增加其他工程给承包人，双方签订了施工协议，但没有进行担保约定。后因增加工程双方发生争议，发包人认为承包人违约，立即要求担保银行向其支付承包人保函项下的款项。承包人提出异议，认为履约保函担保的应该是合同约定的承包范围内违约行为，该范围内承发包双方无争议，故发包人不应主张该保函款项。通过该案，承包人应认识到承包范围条款的重要。二、承包范围条款填写建议承包范围条款是建设工程承包合同的一根主线，上述分析的其他条款应围绕该条款全面履行。为维护承包人合法权益，减少合同风险，律师建议承包人在填写该条款内容时注意以下几点：1、承包人在报价时应仔细审阅招标文件、图纸，以免遗漏报价内容。如果发包人声明不对工程量清单负责时，承包人必须将工程量清单与施工图纸进行认真核对，发现工程量清单内容有遗漏，应要求发包人明确是否可以在报价时增加上去。切忌抛开图纸只按工程量清单报价，造成清单报价内容与施工图纸不一致。 2、承包人必须依据正式的施工蓝图进行报价和签订施工合同，约定承包范围。如发包人提供白图要求投标报价，承包人要书面要求发包人对白图的有效性及因与蓝图差异后果予以澄清。3、填写该条款时应尽可能将招标范围、投标报价所包含的工作内容、费用项目一一明确，避免产生歧义。同时采用工程量清单招标时，应明确施工图纸与工程量清单内容不一致时的处理办法。 4、签订固定总价合同时工程范围必须清楚明确，报价的工程量应准确而不是估计数字。承包人做必要的现场调查、复核工作量、分析招标文件。5、该条款应当填写为：“本工程施工图纸范围内的全部土建、安装工程，详细内容见本合同附件承包人承揽工程项目一览表”，其目的是把承包范围锁定，与中标价格相一致，即承包合同价格限制在图纸所含工程内容范围内，不能任意扩大。绝对不能填写如“本工程项目范围内的所有工程内容”等含糊不清的概念，防止出现价格欺诈的后果。