论我国刑法第187条立法设计的问题与重构(1)摘要：我国刑法规定的用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪由于其是按照单位犯此罪的模式来设计的，由此导致自然人在犯此罪时存在一系列的刑法法理上的矛盾与不协调。由此，应当对单位与自然人犯此罪分别设立不同的犯罪构成模式。关键词：金融监管罪过理论立法设计依据我国刑法规定，用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪既可以由银行或者其他金融机构构成，又可以由上述机构的工作人员构成。但是，在银行或者其他金融机构的工作人员实施符合刑法第187条规定的犯罪行为时，其表现出来的犯罪特征与单位犯此罪存在差异，不符合我国立法者对此罪的设计要求。由此而带来的一系列问题说明刑法第187条的立法设计存在缺陷，改变这种缺陷的方式就是对刑法187条的犯罪构成要件进行合理修正。一、犯罪客体的差异：自然人犯本罪并不侵害国家的金融监管秩序关于本罪的犯罪客体，学者们有不同的观点，单一犯罪客体说认为该罪侵犯的客体是国家的贷款管理秩序；复杂客体说认为本罪侵犯的主要客体是国家对信贷资金的管理制度，次要客体是金融机构的信誉和利益或金融机构的财产权。还有一种观点认为“对自然人犯罪而言，主要是破坏了银行或者其他金融机构正常的经营活动；对单位犯罪而言，主要是破坏了国家对银行或者其他金融机构正常的监管活动。”1我认为某种犯罪行为侵犯何种犯罪客体，从实然的层面上讲是立法者选择的结果，从应然的层面上讲是行为所侵犯的社会关系的严重程度。如果立法者的选择是正确的就有利于司法实践，否则就会导致立法与司法的混乱。从该罪在刑法分则的构造位置来看，立法者无疑是将行为人对国家金融监管秩序的破坏作为本罪侵犯的主要客体。但是，从危害性上分析，自然人实施的“采取吸收客户资金不入帐的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款，造成重大损失的”行为，与单位实施的该行为具有不同的社会危害性，其侵犯的主要客体并不在于对金融监管秩序的破坏。究其原因在于行为是主体的行为，行为和主体是不可分的统一体，同样的身体动静与不同的主体相结合就会产生不同的法律意义，在刑法上就会侵犯不同的社会关系。对于单位犯罪主体而言，能构成该罪的单位犯罪主体只能是银行或者其他金融机构，即依法取得金融经营许可证从事金融业务的单位。单位犯罪的一个重要的特点就在于以单位的名义，为了单位的利益而实施犯罪。这样，表现在该罪中，就是要以单位的名义办理吸收客户资金的手续，经过单位的决策将资金集体截留。但是，由于其是将截留资金归入单位“小金库”中，是为了逃避金融监管机关对其金融活动的正常管理，那么其行为的性质就是对国家金融监管秩序的破坏。国家金融监管机构为了保持国家金融信用的稳定、预防和化解金融风险、保障国家金融杠杆对经济的有效调节和银行资产的安全，就必然要对金融机构的存贷款利率、拆借、发放贷款的条件等作出严格的规定，以利于金融秩序的安全。而如果金融单位违反法律法规的规定，将账外客户资金拆借给他人或者贷给他人，其行为的法律性质无疑也是对国家金融管理秩序的破坏。这样，本罪的前后两个相互递进的行为的法律性质都表现为对国家金融监管秩序的破坏。故，由单位实施的用账外客户资金非法拆借、发放贷款的犯罪行为，其社会危害性无疑表现为对国家金融监管秩序的破坏。这是和立法者设立本罪时所认同的该罪所侵犯的主要客体是相一致的。对于银行或者其他金融机构的工作人员而言，其办理吸收客户资金的行为是履行单位职务的行为，要以单位的名义办理吸收客户资金的手续，而被行为人吸收过来的客户资金无疑应当是该金融机构的资产。正如有学者所讲，在本罪中，金融工作人员是以金融机构的名义实施吸收存款行为的，金融机构应当承担起因内部工作人员的过错而造成客户损失的赔偿责任；如金融工作人员不是以单位名义实施吸收存款行为，而是以个人名义吸收存款进行诈骗活动，但这种行为已不属于本罪的范围。2这样，对于具体经手这些客户资金的行为人来讲，其必须将这些资金如实上交到其所在的单位。如果其出于个人决意吸收客户资金不入帐（包括小金库的帐目），则是个人私自截留客户资金的行为。其截留资金的个体性就决定了其行为不是逃避金融监管机构的监管行为，而是侵犯其本单位的财产所有权的行为，违背了对其职务廉洁性的要求，破坏了银行或者其他金融机构正常的经营活动，其行为属典型的挪用行为。这样，在自然人实施吸收客户资金不入帐的行为阶段，其行为性质就与单位实施的同类行为产生质的差异。由此，客户的存储资金就脱离了银行或者其他金融机构的控制，成了在行为人占有、支配下的资金。这样，脱离银行或者其他金融机构控制的资金的进一步的流转就和国家对金融监管的秩序产生了关系切断，即它已不再成为金融资金，而仅仅是受到侵犯的公共或单位财产。从拆借、发放贷款的定义来看，拆借是指商业银行或者其他金融机构之间为解决资金头寸不足而相互借款的一种融资方式，借入金融机构要向借出金融机构支付拆借利率；贷款是指商业银行或者其他金融机构以收取利息为目的，而向有关的单位或个人借出资金。由此，无论是拆借还是发放贷款都需要向借出者支付相应的利息、差价。而刑法规定的以牟利为目的，就是要求其将非法拆借、发放贷款所得到的利息、差价等归行为人所有。故，自然人不论以什么名义、是对单位还是对个人进行拆借、发放贷款实质上都已经成为个人的非法经营行为，其表现出的社会危害性应为对公共或单位资金的危害。由此，自然人实施的该种犯罪行为并不侵害国家的金融监管秩序，其侵犯的客体应为金融机构工作人员的职务廉洁性，或银行等金融机构的正常的经营活动。二、罪过理论的冲突：两类犯罪主体具有不同的罪过特征从刑法的规定来看，构成本罪必须要求犯罪主体“以牟利为目的”；同时还规定必须“造成重大损失”。正是这样的规定，在我国理论界引起了对该罪的主观方面的争论，有的认为该罪只能是故意；3有的认为本罪是出于过失或间接故意；4还有学者认为关于罪过形式的争论及反映出的理论矛盾是由我国刑法对罪过形式规定的不科学造成的，应当删除“以牟利为目的”这一要件。5我认为导致这种争论的原因在于对刑法评论的重点应当是行为还是结果的争论。对于本罪而言，如果是从“以牟利为目的”出发，则无疑是对行为无价值的评价，刑法所关注的就应当是行为人在实施该行为时的心理态度；如果从“造成重大损失”出发，则为结果无价值，刑法所关注的就是行为人对“造成重大损失”这一结果的心理态度。而确定本罪的罪过形态也是立法者选择的过程。（作者：3COME未知本文来源于爬虫自动抓取，如有侵犯权益请联系service立即删除）