今天跟大家讨论一下建立现代企业制度和财产法的变革新问题。我和大家交流一些想法，不是定论。大家可以随时打断我的话，进行交流。 为什么想谈这个话题？因为修宪了。宪法中有一条改为“公民的合法的私有财产不受侵犯。”非常好，这是一个天大的进步！中国几千年，人民的财产从未真正得到过保护。从夏商到民国，财产都要和宗法血缘、政权结合起来，不存在什么抽象的财产或权利。近代以来，国民政府算是进步了的吧，但是我们翻翻历史看看，晚清及之前就不说了，即使是最昌盛的30年代中期，也是凡成功的企业都是企业主能不择手段和政府搞好关系的企业，凡失败的企业都是企业主由于种种原因和政府搞不好关系的企业。解放了，改革开放了，就有财产权了吗？还是没有。最简单地说，你要做房地产，要是市里面没有人，你能批到地吗？你在公安局里没有关系或者后台，你敢开卡拉ok吗？按照马克思主义的说法，真正的所有权是个体对土地的完全的支配权。按这个标准，中国迄今没有真正的财产权。概括而言，在历史上，财产一直是和宗法血缘、封建土地关系联系在一起；1949年以后是和“公有制”联系在一起，因为公有了，就不要说权利了，小我要服从大我，财产就要和“权”结合起来，后来又普遍和贪污腐败、寻租联系起来。所以，这次修宪的进步意义，应该说怎么评价都不过分。它表明我们这个社会、我们的领导人开始熟悉到财产权是一个社会的基础，真理来得再晚也不晚。有了财产权，才会有正常的交易、企业、经济和我们的日常生活，否则一切都无从谈起。再借用马克思的一句话，他说一个社会假如不劳动了，这个社会就一个礼拜都就存在不下去；我说一个现代的社会假如没有财产权，那它就一天都不能正常运转。纵观当前中国社会，普遍缺乏信用，投机及其心理盛行，老实守法经营的人屡屡受挫于财产权而经营失败，无不根源于财产权的缺失。说一件真实的事，有一个中国十大光彩事业民营企业家，三十多岁，企业搞得很好、很大，他在西单的一个超市却楞是给荷枪实弹的武警封了，于是他发誓再也不在神州土地上经商，出国当外国人去了。此案起因是一个简单的房屋租赁纠纷，只因争议对方是个后台、手段通天的人，所以就把他的超市封了。结果，法院、法官（这个法官是博士）为了判决这个企业家败诉，竟说本案是一个“无合同”纠纷，生造了一个概念和理由。大家可以深思，在一个没有财产权的社会中，法律、法院、法官、律师是多么苍白啊！所以修宪意义重大，了不起！修宪很好！ 我推荐大家看一本书，叫资本的秘密，是发展中国家里为数不多的一个世界级的经济学家写的，他叫赫南多?德?索托（Hernando de Soto），是秘鲁人。他的这本书洋洋20万言，说的其实就是一句话摘要：发展中国家之所以是发展中国家，发达国家之所以是发达国家，原因在于发达国家保护财产权，发展中国家不那么保护财产权。他举了一个简单的例子，发展中国家的绝大多数房屋没有房屋所有权证，或者不需要房屋所有权证，有了意义也不大。他没有说中国，说的是埃及、巴西、秘鲁等国家，但是我们中国也一样，略去城里不谈，十亿农民有房屋所有权证、需要房屋所有权证吗？有了房屋所有权证又怎么样呢，在发达国家，你有了证就切实有了财产权，可以将房屋抵押出去借钱，银行拿了这有抵押权的债权以后，可以打包，用其债权的价值发行债券，先变现，你有散钱不妨又买一些由你自己的房屋作保的资产债券，以获取比银行存款要高的收益。如此等等，凡此种种，发达国家的财产权关系实际上比这还要不知复杂多少倍！财产权其实就是可以保障基于财产的一系列法律关系在现实生活中得到最大限度地实现的法治。所以，你看了这本书以后会恍然大悟，为什么很多在西方行之有效的制度在中国行不通。在中国，不是你实际控制的东西，你就说不清楚，没个准，一系列的“制度”有什么用？法和制度不仅仅是法条啊！不只是全国人大的法律、国务院的行政法规啊！ 还有最近的一则报导引起了我同样的感慨。有两个探究人员，一个说，再过150年，人类的平均寿命会达到120岁，另一个说不可能。于是他们打赌。两个人每人每月拿出五块钱，一年120块，十年1200块，本息利滚利，150年以后将是一个天文数字。赌的是150年以后，平均寿命达到120岁了，钱就归我的后代，否则就归你的后代，并约定了评判平均寿命是否达到了120岁的方法。我很感慨，这个约定150年以后能否实现，两人的后代会不会发生纠纷？我想一般不会。根源在哪里？财产权神圣，不仅仅是不可侵犯，而且一诺千金！神圣不可侵犯还只是低要求。这样一个赌，在中国能不能得到履行？毋庸争辩是不可能，恐怕出不了十年，连约定的真伪都不可考了，任何当事法官也不会因为弄不清、不公断而负疚或汗颜。法治是什么？发达是什么？从中可见一斑。中国人是世界上最聪明、最狡猾的，为什么这个社会就组织得不那么好呢？财产权新问题就是其中的原因之一。 更重要的是财产权和现代企业制度的关联。如今，一个社会、国家的富强、昌明，关键在于这个社会、国家的企业搞得好不好，水平高不高。现代企业的最根本的一点，就是所有权人或者他物权人把自己的财产信托出去，给他人管理经营，为你谋利益，而不是为他自己谋利益。这句话很简单，却包含着极其深刻的含义。大家观察一下现实生活，我们这个社会还不足以做到这一点。什么原因？就是没有财产权。我把财产托付给你，就变成你的了，我就控制不了了，你在那边玩猫腻，我也管不了你，社会还同情你，而不同情我。社会同情也是法治的一部分！所以假如真能保护财产权，那么我们这个社会就会有一个很大很大的进步，建立现在企业制度那就是小菜一碟了！ 修宪的意义这么大，那么是否修宪了，新问题就解决了？我今天就是要说，宪法里改一句话尚不解决新问题，这句话充其量让我们这个社会的理念稍稍进步一点，不要随便去侵犯人家的财产，起个宣言性的功能。宣言功能当然也是很重要的。但是要把这个宣言化为社会的行动，不仅仅是一个老百姓、律师、法官、政府工作人员的观念转变、提高的新问题，里面也有一些法学新问题是值得探索的。这些新问题不把它们挖掘出来解决了，修宪就永远只是宣言。我想，至少有五个法学上的新问题需要解决。 第一个新问题摘要：企业是财产吗？ 福布斯杂志年年公布富豪排行榜，比尔?盖茨今年又名列榜首。比尔?盖茨的430亿美元是什么？他有430亿的银行存款和不动产吗？要是按照中国的统计，他就不值那么多钱了。这个430亿是他作为微软的最大股东享有的微软企业的一个份额。微软值多少钱，股市有一个客观的评价。这是盖茨的财产的大头。假如我在一个有限公司里有股份（没有股票），或者是我一个人开的饭店，叫某某餐厅，法律上是不是把它算作我的财产？没有，法官也认为不是。有好多这样的案子。A和B开个公司，被A把持了，B要求查帐分红，不得要领。后来A连公司的大门都不让B进了。B于是诉到法院，法院说这没法处理，这是公司内部的事情，我们不管，因此不受理。B到公安局报案，公安局说这是民事纠纷，我们不插手。B只好眼睁睁地看着自己投资了一百万，却连公司大门都不让进。企业到底是不是财产？假如是，按照修宪的精神如何保护？假如不是，怎样理解我作为股东的出资呢？怎么理解福布斯多年把盖茨列为首富？还有，我到台湾访问，见了好多人，他们都在大陆投资，他们说最大的困惑是他们聘任的经理或者会计经常徇私舞弊，重则卷款而逃，而打点公安局的钱比让他们追回来的钱还要多。 前两年北京市立中关村科技园区条例，市领导说查一下美国的硅谷是怎么立法的，可是查来查去也没有查到什么硅谷法。后来有个美国教授，他打了个比方，大家都恍然大悟了。他说，硅谷之所以是硅谷，得益的是美国的一般法治环境，譬如一个会计舞弊，只要打个电话，警察就来了。会计在中关村舞弊，你打个电话，警察会来吗？警察真的来了，你打点警察的钱，是不是比追回来的钱还要多呢？假如中国解决了这个法治环境新问题，加上人才和技术，中国的硅谷自然就起来了。归根到底还是三个字财产权。 说到这里，我先要亮出一个观点摘要：企业不仅仅是法律上的主体，迄今为止我们就是把企业作为法律上的主体，作为一个不同于自然人的法人，或者是相对独立的民事主体合伙等等；但是要确立和保护财产权，就更要把企业作为法律上的客体，表现在企业是一个概括的财产（assets）、是营业（business），是我财产权的客体，是所有权、他物权支配的对象，可以从中衍生出无数的法律关系来。像美国那样，权利人尽可能发挥自己的想象力，通过财产来实现我的利益。不要动不动就立一个法。动不动立个法正是不尊重财产权的表现。MBO热了，就说要立法，立什么法？不立法就不保护公平的MBO吗，不立法就可以利用MBO侵吞他人财产而不予法律救济吗？不就是公平买卖嘛，越立法越不尊重财产权。不就是缔结合同吗？法律不禁止的就是答应的嘛。插一句，英美法的灵活性就是比较适应现代社会。大家脑子里面肯定有不少法越多越细越好的思维定势，今天希望通过这两个小时给大家洗洗脑。 企业还是事业、任务、追求，就是undertaking、enterprise，是我的一项追求。一个社会能够鼓励和促进人们的追求，这个社会才是有前途的。在一个商品货币社会中，干什么都要钱，要拿得出资本，别说是炼钢铁，就是搞一个民营探究所，没有个几十万也下不来。事业、任务和追求的基础是财产权。要保护这个社会的追求和积极性，就要保护他们的财产。不要把企业法人神圣化，给它披上一个光环，让它成为一些人掠夺另一些人的工具。就把它作为老百姓、公民实现自身追求的一种手段，作为一种投资工具，作为法律的客体，是财产和财产权的延伸，把财产权神圣这个理念和制度适用到企业中去。 这个地方又派生出一个观点，那就是价值也是财产。我们现在法律上讲财产，房屋、土地、货币（钞票）、股票、债券等等，都把它跟某种形体结合起来，一定要是看得见摸得着的东西。可是在现代社会，财产要表现为价值才有意义。比尔?盖茨的财产就是抽象的价值，而不是有形的东西，我在有限公司和合伙企业中的份额也不表现为有价证券。把价值作为财产在法律上早已有了，就是概括财产，一个人、一个企业的概括财产，包括他（她、它）的一切有形物和无形物、债权和债务。我再推荐大家去看一篇文章，法学家杂志2004年第2期里刊登的纪念拿破仑法典200周年的一篇文章，谈财产和人格的关系。在现代社会中，价值是财产。但是一个主体不限于只有一个价值。我可以将我的财产分为三份，一份投资于A公司，一份投资于B公司，一份留给自己生活用，我就有了三份概括的财产，分别依附于三个不同的人格。在法律上分为三个财产，分别有不同的法律关系。而且，一个概括的财产也可以包括几个概括财产。微软的资产负债表上是它的概括财产，但是这个概括的财产还可以再分成若干份概括的财产，其中盖茨就有一份他的全部的权益，每一主体享有的份额就是他的概括财产。实践早就跑到法学的前头了！ 第二个新问题摘要：支配等于物上的有形支配吗？ 大陆法系传统上将所有权概括为一种法律保障的抽象的支配力。到了苏俄民法，1922年的民法典，将其庸俗化为对所有物的占有、使用、处分的权利，后来我们又进一步庸俗化为占有、使用、收益、处分的权利。对某一有形物的占有、使用、收益、处分的权利，都分离出去了，那还是不是所有权？我把我的财产投资到企业当中，这个企业是个法人，和我在法律上是平等、另外的主体。比如我投资了100万，这个法人就对它获得了“占有、使用、收益、处分”的权利或权能，那我还有没有所有权？上面我举的那个例子，法院说是有民法理论支持的，所有权投资以后就转化为股权，就不是所有权了。这个理论和修宪符合不符合，怎么来解释这个现象？对此我们能得出什么观点？有一个观点我一直以来都在强调摘要：股权是所有者投资于企业或投资经营时其所有权的表现形式。股权不是所有权，但是所有者投资以后，所有权就表现为股权。经济学上说股票是所有权凭证，不是说有了股权和股票，所有权就没有了。保护财产权的目的何在，功能如何，意义在哪里？我今天要说的观点是，保护财产权，就是要使财产所有人或他物权人能够基于其财产权，控制由其财产权衍