论辩诉交易制度与效率朱骏（西南政法大学 法学院；重庆 ）摘要 辩诉交易是指在法院开庭审理之前，作为控诉方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商，以检察官撤销指控、降格指控或者要求法官从轻判处刑罚为条件，来换取被告人的有罪答辩或承认某种对自己不利事实的答辩，进而双方达成均可接受的协议，而双方之所以能够顺利达成协议主要是因为司法实践中在实现公平的前提下，司法工作人员对于司法审判效率的追求而做出的正确选择，使当事人双方的利益各自得到满足，使社会矛盾趋于缓和，节约了司法资源，形成三方共赢的局面,本文从效率角度，探讨辩诉交易制度运用在刑事、民事、行政领域的原因以及方法。关键词 辩诉交易；效率；三方共赢；三个领域一、辩诉交易制度概述（一）引言 。（二）理论基础1.机会成本说（Risk Tag）机会成本是指在运作公司生产的过程中，从多种可供选择的方案中选择某个最优方案而放弃次优方案获得收益的机会英文为“choose the best from certain options in order to max the profit”。机会成本不是一个客观概念，是随着人的主观意志转移而转移。机会成本因环境而变动，由于机会成本依赖于选择(The choice)，因此从事某一特殊活动的机会成本便因环境而变动。这个理论认为辩诉交易的重要原因是司法资源有限性(limited court resources)与案件的复杂性(cases complex)的矛盾。根据他们的实证调查世界有20%的刑事案件在浪费着83.6%的司法资源，被告人的超期羁押，被害人的赔偿遥遥无期，司法部门的焦头烂额，对三方毫无利益可言，只对相对空洞的正义与真理有价值，从经济角度来分析，经济学家一致对之嗤之以鼻。所以机会成本说主张被告主动认罪，使被害人尽快得到精神上的抚慰与物质上的赔偿，使司法部门节约大量的司法资源，机会成本最小的选择正是双方能够达成辩诉交易的原因。但是笔者认为虽然研究此种理论的专家学者可以看到经济可以影响司法活动，但却没有看到经济基础不能决定司法活动，以经济学家所期望的犯罪人主动认罪的情况事实上不太可能发生，一来犯罪人想通过复杂的司法程序来拖延诉讼进程，二来犯罪人既然会去犯罪，自然不会有如此的胸怀说什么为了节约司法资源，补偿受害者而自认犯罪。因此机会成本说并不实际。2.博弈说（Power Against）博弈说是数学的一个分支。其是在1956年由美国知名的数学教授冯诺伊曼和著名的经济学家奥摩根斯坦一起融入经济这门学科的，之后用来解释辩诉交易制度。博弈说认为控方与被告方像在一起博弈，地位没有高低之分，被告方的选择有两个，一个是做出无罪答辩，第二个是做出有罪答辩，有时，沉默是一种权利，但是面对对方律师或法官的质问时仍然保持沉默则是代表一种默认。但是博弈双方可以口头达成一种协议，尤其是控方在缺乏有力证据的情况下，被告有很大的可能被无罪释放的情况下，或者是存在诉讼成本昂贵，证据收集风险大等问题下通过辩诉交易制度，出现了一种类似与合作的情形，称之为合作博弈，在控罪与认罪之间寻求了一个平衡点，在这个平衡点上不仅为被告人带来了一定程度上的减刑，也为司法部门减小了承担败诉的风险，同时节约了大量的司法资源，这样真正意义上实现了效率。笔者认为此种理论建构出一个模拟下棋的场景，丰富生动地描绘出辩诉交易当事人，检控官，法官等参与人的现实状态，其结局是想下出和棋的完美局面，但是犯罪人一方总是在受到律师，家人与自己的鼓励下，去争取赢这盘棋，在当知道其实对方并没有掌握太多的证据之后，这种欲望更加强烈，所以这种学说仅仅以公诉人的美好愿望的角度忽略了被告人脱罪的欲望，在实际中碰到的问题大部分超出了他们的想象，使得在诉讼中处于被动状态。3.制度需求说（Necessary System）制度需求说认为行为的规律性或规则，它一般为社会群体的成员所接受模仿，它详细规定具体环境中的行为，它不是自我实施，就是由政府部门来实施。但是，从法律的角度来看，制度体现为一种程序，如第一审程序，第二审程序等。大多数人认为制度就相当于一种游戏规则，这与经济学上的理论有不谋而合的态势，经济学上说，供给与需求者两方面的平衡与发展，这是说需求决定制度，同样，辩诉交易这个制度的产生也与经济学上产生供求类似，他产生的土壤是司法资源满足不了刑事案件日益增加的压力，面对这种压力不管是检查人员或者是审判人员在潜意识在都祈祷被告人可以尽快认罪，可事实是世界上没有一位被告都没有除开道德以外的原因来自动承认所犯下的罪行，审判人员和检查人员的祈祷是不可能奏效的，用经济学原理说明审判人员的需求得不到供给。但是从市场这个客观事物本身来看，他是不可能同意只有需求而没有供给的状况出现。这里的需求及时一整套程序上的需求-制度需求。制度需求的存在必然呼唤着有效供给的产生。于是作为制度需求的产物-辩诉交易制度便应运而生了。此种理论，笔者认为最合理，至少从辩诉交易制度的来源上看，是比较科学的，法学理论家们将供给与需求这对经济学上的经典矛盾作为辩诉交易制度的根源，避免了控诉方的主观心理与美好愿望的希冀，从必然性方面解释了辩诉交易产生的原因，相比前两个学说具有较大的客观性。4.笔者的观点综上分析，笔者以第三个理论作为基础，结合一些研究论文1，且认为辩诉交易的客观根源确实来自有限的司法资源与不断增长的犯案率之间的矛盾，主观原因在于控诉方倾向于一种达到被告人与受害人之间利益平衡的一种完满状态即双方均认同在最短的时间内，由控方出面与加害人之间进行沟通，谈判，达成公共利益，社会利益，当事人利益三者统一。但也同时存在着其他因素的推动，如普世价值观（General Value）的倡导人权与自由对刑法的强制性，明确性的动摇;经济动因（Economic Motivation）追求效率对司法活动的影响等，就此来看，辩诉交易的产生原因复杂，并且在不断的变化发展与完善中，笔者在此提出一种“变化说（The Change）”作为辩诉交易制度的理论基础，即在辩诉交易开始形成阶段是由于外力诉讼参与人之间为了效率最大化而进行协商的作用，加上内力司法资源与增长得犯案率之间矛盾的作用，之后，在辩诉交易发展的阶段，经济活动，政治目的，文化传播等合力的作用下，这个制度变得日趋完善，甚至达到了放之四海而皆准的一种状态。当然，以后这个制度仍在不断的变化发展中，其作用因素也不仅仅局限于我所提到的，至于其确切因素，须待情况出现而总结，诸君不妨一试。二、辩诉交易之具体内容对于辩诉交易的具体内容学界也存在着三种通说，第一是罪名交易说（Trade Accusation），第二是罪数交易说（Quantity Deal） ，第三是刑罚交易说(Sentence Bargain)。先介绍罪名交易说，该种理论大致是以轻罪换重罪，或者是以名声较好的犯罪换取名声狼藉的罪名，如以故意伤害罪交换强奸罪。这里就涉及一个“刻板犯罪印象”的问题（Stereotype Crime Impression）,简称SCI，此种理论将心理学的知识用作犯罪理论的研究，最早是由T.K. James教授提出这个概念，并组织他的学生对1000个个体做出问卷调查，问卷上印有10个犯罪嫌疑人的头像，在其下面有各个具体罪名，如强奸犯、杀人犯、抢劫犯等，要求问卷人根据他们的第一印象将照片与罪名对应起来，根据统计，有78.3%的参与人将长相粗犷，满脸络腮胡的犯罪人将抢劫强奸杀人等暴力犯罪联系在一起，将长相白净，瘦小的犯罪嫌疑人与盗窃诈骗联系在一起，这篇报告得出的结论是人们通常倾向于将暴力性犯罪的作案人想象的更加邪恶与讨厌。无独有偶，在我国，虽然还没有官方或者学者专门对SCI这项课题做出深入的研究，但是从风俗习惯来看，大多数老百姓对盗窃犯较之于强奸犯有好感，对故意伤人犯较之于猥亵犯有好感。因此，交易罪名说确有存在的必要性与合理性。但是，笔者认为此种交易面临诸多问题，如一个犯罪嫌疑人触犯了强奸罪与盗窃罪，若应用辩诉交易交换罪名，只起诉盗窃罪的话，似乎盗窃罪的最高刑罚可能会低于原先数罪并罚的情形，这样一来好像是变相地减轻了犯罪人法定的犯罪责任；其次有些罪名孰轻孰重，名声孰好孰坏，都具有很大的主观性，有人从女权角度会觉得故意杀人犯比强奸犯值得同情，有些人又从刑罚评价的角度感觉强奸犯比故意杀人犯的罪轻，等等情况。因此在做罪名辩诉交易的情况下，似乎仅仅局限与几个罪名差距明显的情况下，如盗窃罪与故意杀人罪，而在几个罪名相近的情况下如抢劫罪与强奸罪变得难以适用；再次，交换罪名似乎对被害人的心理会产生打击，如一名妇女明明被犯罪人强奸，但是法庭最后判的却是故意伤害罪，使得受害人觉得自己所法定的权益没有得到保障，甚至怀疑司法系统包庇犯罪人，给自己的内心造成巨大的伤害。所以，此种交易方法在实践中很少应用。然后再来介绍罪数交易说，简单说来就是将犯罪人的各个罪名化零为整，将多个犯罪指控成一个犯罪，当然这里的化零为整，并不是大陆法系的想象竞合犯或法条竞合犯，而是真正数罪。但确实与想象竞合犯与法条竞合犯所最后判决的一罪相近，但其实质区别在于所犯的数罪是否要并罚，并罚则有可能进行罪数交易，不并罚则不存在辩诉交易的问题。这种学说存在一定的合理性，如将辩诉交易适用范围扩大，使其适用更加灵活；但是笔者也看到了其局限之处，与上一个罪名交易说一样，受害人，老百姓难以理解为什么少指控了罪名，从而怀疑司法机关的公正客观性，司法权威慢慢被侵蚀；还有学界争论是否可以令辩诉交易制度打破刑法经典理论数罪并罚的模式，从而动摇刑法的理论基础。笔者认为这些都是引人深思的问题，从复杂来说，罪数交易说影响的不仅仅是刑诉领域各个诉讼参与人之间的权利义务关系，更加会影响刑法理论基础中的各个原本就已经建立完善的制度，若一并先破再立，势必又要花大量的时间与资源去检验与完善，与我国司法资源普遍缺乏的大环境不相适应，从简单来说，明明就是好几个罪名的并罚，连不懂法的老百姓都知道的道理，缺硬生生地给判成了一罪，此种现象引发的后果真是不堪设想。因此，罪数交易说应当慎用。另外就是交易刑罚说了，概念为以低刑换高刑，以控辩双方的交易筹码来作为交易的直接对象。在控方看来其有把握定对方罪名的证据与确定的量刑范围作为其交易的筹码，被告方可以选择在数罪中只承认一罪，来换取检控方对其他罪名的起诉，同时检控方从被告方获得其所需要的证据，包括对幕后黑手的指证或者是对一些没有把握的控诉，退一步来换取被告方的认罪。但是在关于辩诉交易的内容上始终不等于是以钱买刑，因为交易筹码并不涉及刑事责任的免除或是减轻，在一定程度上辩诉交易只是为了维护司法的动态平衡，并不是创造一个钱是万能的司法状态。在被告方的立场上，辩诉交易的内容其实质就是在控方的证据攻击下，为了换取对自己的最高利益的承认，不得不放弃宪法赋予的接受公平审判的权利与违反司法公正中的个人不得自证其有罪的原则，在没有法官，庭审，证人的情况下承认检控方需要被告方所承认的罪行，刑罚以及认罪的个数。在笔者看来这个理论算是比较科学合理的，达到了四方共赢的状态，其一，被告人通过刑罚交易获得了低刑，被告人赢。其二，控诉方获得了其要真正控诉的幕后黑手或在其证据不足的情况下也成功起诉，控诉方赢。其三，被害人与老百姓因为被告人得到法院的判决而获得的精神抚慰，其原因在于被害人与人民群众几乎感觉不到被告人所进行的辩诉交易，罪名还是一样，虽然刑罚变了，但是要知道法官在法定刑罚范围内有行使自由裁量权的权利，比如说刑法给的范围是3到10年，法官就可以直接判3年，甚至可以缓刑等，被害人赢。其四，既然三方共赢，社会矛盾得到彻底的解决，社会和谐，那么就是我国的司法制度赢了。但是，在看到其优越性的情况下，应当注意其不足之处，在笔者看来，虽然结果很美好，但是过程却是问题重重，第一个问题是，如果被告人知道控方基本没有证据或证据不充分，他会不会做贼心虚地抢着答应控方所提出的辩诉交易呢？第二个问题是，假如被害人向