土地一级开发法律实务初探 浙江星韬律师事务所 朱洪鹤律师 俞兆洪律师2009-3-30 摘要：土地一级开发是我国市场经济深层次发展的产物，是我国建筑房地产市场化的源头保障，是我国市场经济发展基础部分。本文从法律实务的角度，就我国现行土地一级开发的法学理念及实务操作做出相应的论述，并进行实务操作性的探索，以期推进该类社会关系的法律规制。关键词：土地一级开发 企业主导型 政府主导型 融资 优惠政策 风险 一、土地一级开发概述（一）土地一级开发概念土地一级开发学理概念说法不一，争议颇多；北京市土地一级开发管理暂行办法 (京国土房管出字20021100号)第一次从立法的角度对土地一级开发的涵义做了较为详尽权威的界定。第三条：“本办法所称土地一级开发，是指政府委托市土地整理储备中心(以下简称市土地储备中心)及分中心，按照土地利用总体规划、城市总体规划及控制性详细规划和年度土地一级开发计划，对确定的存量国有土地、拟征用和农转用土地，统一组织进行征地、农转用、拆迁和市政道路等基础设施建设的行为。”土地一级开发，应是法律关系主体按照土地利用总体规划、城市建设规划及环境保护等强制性规定的基础上，就一定量的土地进行征用、拆迁补偿、规划设计、市政基础设施、公共配套设施和环境景观建设等活动的总和。（二）立法状况 我国首次提到土地一级开发的正式文件是2000年12月北京市中关村科技园区条例，但该条例并未对土地一级开发的涵义做出明确的界定。 目前，有关土地一级开发领域相关法律关系，我国还没有一部统一的法律对其做出相应的规制。只有北京市等少数地方政府对该类法律关系以立法的方式予以调整，而其他地区对此并没有以立法的形式而是以地方政策或操作惯例的方式操作执行。法律关系主体在实施该类法律行为时，就存在无法可依的现状，只能靠政府制定的具有极大不确定性的行政规范性文件，只能依赖于政府的诚信及自律。基于以上现实，加之作为市场经济主体的公司的寻求利益最大化及政府权力无限扩张的本性，政府权力的寻租及市场主体不正当竞争的出现就成为必然。 二、土地一级开发发展理念探索 现存的土地一级开发模式主要有政府主导型与企业主导型。政府主导型是指由土地储备机构负责融资、规划、拆迁及市政建设等手续，并通过招标的方式选择企业负责土地一级开发的具体管理及实施，开发管理的费用一般相对较低。企业主导型是指通过招标方式选择开发企业实施土地开发，由开发企业负责融资、规划、拆迁及市政建设等手续并负责组织实施。以上二种方式都存在企业与政府的合作，企业可以从中获取一定的利益。我国土地一级开发现存焦点：1、我国现在是否应制定统一的法律规制该类法律关系；2、政府与企业的定位。从我国现实情况分析，我国现在应该尽快制定一套法律法规统一规制土地一级开发活动过程中存在的法律关系。在该类法律关系中，首先应该对政府的行政行为作出制约，使政府的行为沿着法定的轨道运行，遏制行政权力无限扩张的本性；其次，对作为市场主体的企业商事行为作出规制，保证市场经济秩序的合理有序的运行。现代法治理论及实践表明，政府与企业有着不同的职能，政府应退出市场主体，更多的承担国家及社会责任，承担市场秩序的监管职能。故在土地一级开发中，政府不应直接介入其中的经营管理，而是仅承担相应的监管职能。即将土地一级开发纳入经济市场中运行，由市场经济主体公司直接实施土地的一级开发，使土地一级开发市场化。政府不同的部门分别负责对土地一级开发过程的监管，特别是涉及到国计民生的重大问题，如对拆迁补偿安置状况的监管、对土地开发成本的核算监管、对国有土地使用权出让出让价格的监管以及对土地一级开发市政工程等质量的监管等。 三、律师为企业提供土地一级开发法律服务 土地一级开发项目存在丰厚的经济利益及其他预期的商业利益，但该类项目的法律及政策风险也是不容小觑的。故律师在土地一级开发项目中提供法律服务的空间应该是较大的。（一）出具土地一级开发项目尽职调查意见1、对与本项目相关所需相关资质进行调查核实；2、对本项目相关审批事项进行调查论证；3、对当地政府优惠政策、操作惯例及相关程序性保障进行核实，并将有关文本予以存证；4、就当地政府对相类似投资项目的履约情况予以调查论证；5、对项目公司所需地块予以实地勘察分析，确定该幅地块的投资价值。（1）该幅土地土质结构、地段及其他现实投资利益分析论证；（2）该幅土地开发的市场预测可期待价值。（二）土地一级开发项目可行性分析1、对当地经济产生较大影响不仅因为该项目规模大，还因为土地一级开发作为房地产产业的最上游，对该地区各种资源的运用发挥着至关重要的作用，对该地区的宏观经济的发展，土地一级开发很大程度上决定了城市化的进程、效率和质量，故一级土地开发商项目成功将为其带来丰厚的回报。2、产生较大后期利益土地一级开发项目不仅产生该期相应的利益；而且土地市场的日趋完善及土地政策进一步紧缩后，拿地压力越来越大，土地一级开发商可依靠一级开发的优势获得二级开发权。3、该土地一级开发项目弹性较大按我国现行法律法规对土地征用的规定，土地一级开发的主体应是当地政府，各地也出台了一些相关政策，但究竟谁可以成为操作主体、开发成本如何界定、利润如何分配，基本上依然无法可依。土地一级开发商可与当地政府通过协议约定的方式，实现投资利益与投资目的。（三）土地一级开发项目法律风险论证1、政策变化风险与法律相比较，政策具有纲领性、不确定性的特点。或许由于一任领导的更迭，或许由于上级出台与该政策相冲突的文件，或许由于利益的驱使导致政府不诚信等，都会导致作为土地一级开发合同依据的政策的变化，或者导致土地一级开发合同项下某些利益的丧失。由此，土地一级开发合同开发商的利益就得不到相应的保障。2、与相关法律法规或政策相冲突的风险目前土地一级开发并没有统一的规范，各地一级开发协议不尽一致，土地出让收益分成成为一级开发较为重要的利润来源，而现实中往往企业分成比例约定过高，与相关法律法规或政策相冲突，导致该部分合同利益得不到实现。3、征地与拆迁困难的风险土地一级开发往往会涉及到征地与拆迁安置等相关事项，征地特别是农用地的征用涉及到政府的审批，而拆迁安置又是土地一级开发较大且不可预知的风险。征地最终能否得到政府的审批，拆迁安置是否能顺利实施，尤其是“钉子户”的多少，将是土地一级开发合同履行的又一大风险。4、土地一级开发融资难风险与土地二级开发相比较，土地一级开发存在难以融资的风险。在土地二级开发中，房地产开发商可以土地设定抵押直接融资，也可以预售房屋抵押融资；但在土地一级开发期间，开发商不享有该幅国有土地的使用权，不可能利用该项目的标的物（土地）予以融资，开发商存在融资难及资金回笼的风险。5、资金链断裂风险土地一级开发商垫资时间比较长，征地、拆迁安置需要大笔资金，在这种情况下，开发商若没有雄厚的资金保障或有较强的融资能力，势必面临资金断裂的风险。在资金获取困难的情况下宁愿降低利润也要由政府解决征地、拆迁阶段的资金，否则项目将难以为继。6、土地出让价格风险当地土地供应过多或者房地产市场不景气时，土地出让价格过低甚至流标，都会影响土地一级开发商收回投资；另，致力于土地一级市场拿地的企业会遇到土地出让竞争激烈而自身资金实力不够的情况，也将面临该幅土地出让价格太高而无法实现通过土地一级开发拿地的风险。（四）土地一级开发项目风险防范分析由于土地一级开发自身的特点，公司投资土地一级开发的法律及商业风险是不可避免的。但任何风险都具有一定的可控制性的，律师能够就具体的土地一级开发项目进行可行性分析。常见的项目可行性律师分析：（1）设立项目公司土地一级开发投资项目大、投入资金多，需要专门的机构在投资地进行长时间、持续性的具体操作；本项目在具体操作过程中毕竟存在一定法律、政策及政府不诚信等现存或不可预知风险。因此，开发商设立专门的项目公司，由项目公司依法享有相应的合同权利，履行相应的义务、独立承担相应的法律责任，以降低该投资风险。（2）由当地政府提供相应的法律性文件土地一级开发商要求当地政府提供相应的法规、规章及政策，或者提供相应的其他的法律性的政府文件，明确该土地一级开发的操作方式及该操作方式的合法性，确保该土地一级开发合同的法律性。（3）由当地政府提供相应贷款土地一级开发商根据投资的需要以及相应投资资金风险的分析，确定需要贷款的数量。该贷款项目，应有政府出面协调并提供相应还款能力的国有企业做该笔贷款资金的担保，该类投资项目中，土地一级开发商投入较大的资金并存在较大合同风险的情况下，通过该担保贷款融资可以最大限度降低开发商的投资风险。（4）通过补充协议的方式，约定特殊权利土地一级开发商可通过补充协议的方式，约定土地一级开发项目资金的回笼、利润的分配及在土地出让时保证公司土地使用权的获取办法等。（5）由当地政府提供相应的优惠政策文件的文本该优惠政策，应明确该优惠政策的种类及土地一级开发商享有该优惠政策的时间节点及具体的范围等。上述相应的政策及相关的法律性的文件，需要政府或相关部门提供相应的纸质文本或其他具有证据效力的其他形式。 四、律师为政府提供土地一级开发法律服务 现在没有全国统一的法律对土地一级开发法律关系进行规制与调整，多数地方政府在实施土地一级开发过程中存在无法可依的尴尬局面。在国有土地一级开发中，律师应审慎的提供相关的法律服务。（一）在国有土地一级开发过程中，律师应为出让方寻求合法而又具有可操作性的操作依据。虽然我国现阶段还没有统一的法律法规调整该类法律关系，但社会主义国家的性质以及社会主义市场经济发展的客观要求，决定了政府在土地一级开发过程中的定位，那就是政府逐渐从市场的参与者转变为市场的监督和控制者。有地方性立法的，国有土地一级开发则按照该地方性法规或者地方规章的规定实施操作；没有地方性立法的，则按照地方性的文件、该地方的操作惯例以及社会主义市场经济发展的需要变通操作执行，一般宜采用企业主导型的土地一级开发模式。（二）在国有土地一级开发过程中，律师起草并组织实施相关的尽职调查，以保证国有土地一级开发高效顺利的进行。律师应根据具体的项目，制作相应的尽职调查文件，告知出让方对拟申请参加国有土地一级开发的申请人进行调查。（1）拟参加国有土地一级开发的申请人的资信状况；（2）拟申请参加国有土地一级开发的申请人，是否曾参与国有土地一级开发项目；（3）拟申请参加国有土地一级开发的申请人，是否具有拟进行的国有土地一级开发项目所需的相应的资质；（4）拟申请参加国有土地一级开发的申请人的诚信度、在该业内的影响及口碑；（5）综合评定拟申请参加国有土地一级开发的申请人的实际履约能力。（三）在国有土地一级开发过程中，律师为出让方组织土地一级开发项目的招标、拍卖及挂牌提供相应的法律服务。1、律师告知出让方，出让方应按照相应的法定程序组织招标、拍卖及挂牌活动；2、律师告知出让方，应对申请参加人资格标准的确定，并对申请参加人进行资格审查；3、律师为出让方制作或者审查招标、拍卖及挂牌所需的相应的文本，其中包括招标、拍卖与挂牌公告、中标通知书、成交确认书以及国有土地一级开发合同等文本；4、律师告知出让方，在招标、拍卖、挂牌中注意法律风险及防范策略；5、律师告知出让方，在签订合同文本中应注意的相关事宜等。 五、土地一级开发法律服务存在的律师执业风险 土地一级开发现状决定该法律服务项目存在较大的风险，律师为该项目提供法律服务的过程中，要谨防相应的法律风险。（一）律师在为土地一级开发项目提供相关法律服务过程中，要求当事人在提供相应的信息、文件以及相应的法律文本时，出具