劳动法律风险 防范与应对,目 录,一、劳动关系 二、劳动合同 三、企业规章制度 四、培训费、商业秘密与竟业禁止 五、违约金与赔偿责任 六、劳务派遣与非全日制用工的特别规定 七、建筑施工企业中的劳动用工风险,Exceedon/cy,一、劳动关系,1、定义 是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。,Exceedon/cy,一、劳动关系,2、认定劳动关系的特征 在用人单位管理下从事劳动，提供场所、劳动条件、生产资料； 按约定（每月或一定阶段）支付劳动报酬（工资）； 用人单位应当为劳动者办理社会保险； 所从事的劳动是用人单位业务（经营范围）的组成部分。 案例：房产公司聘用人员案,Exceedon/cy,一、劳动关系,3、劳动关系与其他关系的区别 劳务关系：不具有签订劳动合同的主体资格，但具备劳动关系的其他特征； 如：退休人员、与原单位没有解除劳动关系的人员（下岗、停薪留职等） 应对措施：为聘用的离退休人员约定办理商业意外险，作为工伤风险补偿（通过签订聘用协议或劳务协议） 建筑施工企业聘用退休设计人员案,Exceedon/cy,一、劳动关系,3、劳动关系与其他关系的区别 雇佣关系：民事（合同）行为中的一种关系，因临时性、即时性原因形成的一种短期、不特定的契约关系（不属于劳动争议范畴）； 如：雇请力工搬东西、临时请司机送货 关于确认劳动关系的实效问题。 案例：某外资酒店聘请清洁工案 法规规定,一、劳动关系,最高院劳争司法解释（三）、（四）规定： 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。 持有外国专家证并取得外国专家来华工作许可证的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。,二、劳动合同,（一）合同期限 1、有固定期限:是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同适用于一般性用工 应对措施：3+6方案 2、无固定期限：是指用人单位与劳动者约定无终止时间的劳动合同 案例：退伍军人就业案,二、劳动合同,(一)合同期限 应对措施： 1）第1次签最好3年期为宜，便于考察，充分利用试用期（6个月）掌握主动； 2）无固定期限具备法定解除条件，如严重违纪、不能胜任工作等，可以解除；依据规章制度设计； 3）签订合同后，到期前可以变更合同内容的主要条款； 4）可以由下属子公司分别与劳动者签订合同； 5）不连续订立二次固定期限合同，交替订立固定期限和完成工作任务的合同。,二、劳动合同,（一）合同期限 3、以完成一定工作任务为期限：是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。 （案例：聘请项目经理案） 注意：A、报酬如何约定？ B、期限如何终止？,Exceedon/cy,二、劳动合同,(二)合同订立 1、用人单位的权利和义务： A、告知义务：工作内容、工作条件、劳动报酬及合同直接相关的基本情况；工作地点、职业危害、安全生产状况； B、审查义务：解除或终止证明、档案、社会保险关系、停薪待岗证明等 C、知情权：劳动者健康状况、知识技能、学历、职业资格、工作经历及部分与工作有关的个人情况（住址、婚否） D、禁止行为：不得扣押劳动者居民身份证和其他证件，不得要求提供担保或以其他名义收取财物； 案例：保险公司招聘案（关于招用尚未解除合同的连带责任）,Exceedon/cy,二、劳动合同,（二）合同订立 1、用人单位的权利和义务： 应对措施： 1）核实劳动者基本情况：资信、品行、真实住址、身份情况备查； 2）入职培训，告知民事、刑事责任（入职告知书）； 3）劳动合同约定造成经济责任抵扣相应劳动报酬； 4）签订书面确认、强化招聘要求、真实意图和声明提供资料的真实有效的法律责任（应聘表、履历表的真实确认签名）；（员工夹带盖章的巨额索赔案） 5）离职不办手续的处理：告知完善解除（终止）手续，送达与公告、工资等提存一年。 案例：员工不辞而别案,Exceedon/cy,二、劳动合同,（二）合同订立 2、有合同无关系的处理： 自劳动合同订立之日至用工之日期间，用人单位与劳动者尚未建立劳动关系，双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任，用人单位无需承担劳动者的医疗费用等责任，也无需向劳动者支付经济补偿。 案例：技术人才不到位,Exceedon/cy,二、劳动合同,（二）合同订立 3、拒签、未签合同的处理： 1）劳动者自用工之日起1个月内拒不签订书面劳动合同的，用人单位可以提前3日书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。 案例：密集型企业员工要求双倍工资案,Exceedon/cy,二、劳动合同,（二）合同订立 3、双倍工资问题： 劳动合同期满后，用人单位继续使用该职工而未续签书面劳动合同的，自继续用工之日起超过一个月不满一年的，应当支付二倍的工资。因未签书面劳动合同，已视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形除外。 用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者请求支付双倍工资差额的仲裁时效，应当以双倍工资差额的总额确定之日作为争议实际发生之日计算一年。 案例：代签劳动合同主张双倍工资案,二、劳动合同,（二）合同订立 3、拒签、未签合同的应对措施： 1）入职书面告知签订合同的期限、地点、责任； 2）劳动合同约定签订时间，责任； 3）在一个月内发出书面签订通知（保留存根）； 4）劳动监察备案。,Exceedon/cy,二、劳动合同,（二）合同订立 4、连续工作年限的计算： “连续工作满十年”，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行之前的用工时间。因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因，劳动者转到新用人单位工作并重新订立劳动合同的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。 （案例：移动公司业务划转人员案） 借调、调动的处理（子公司、分公司） 收购、兼并员工问题的处理：（A就地解除、重新聘用；B成建制转移） 成建制转移的法定程序：1）转移双方签订协议、2）征求工会意见并告知劳动者、3）当地劳动部门备案、4）制订花名册并办理接收手续,Exceedon/cy,二、劳动合同,（二）合同订立 5、无固定期限： 固定期限劳动合同中约定合同到期后自动续延并实际续延的，视为续订固定期限劳动合同。符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同。 问题：变更续订吗？,Exceedon/cy,二、劳动合同,劳动合同期满，因劳动者有下列情形之一而续延，劳动者在该用人单位已经连续工作满10年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与该劳动者订立无固定期限劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（案例：疑似职业病解除案） （二）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（应对措施：满十年提前检查） （三）女职工在孕期、产期、哺乳期的。（应对措施：做好员工名册、女工已婚登记）,Exceedon/cy,二、劳动合同,（二）合同订立 6、用人单位未给补偿、未办手续的过错责任： 劳动合同解除或者期满，用人单位未依法支付经济补偿，或者未办理解除、终止劳动合同的手续并办理工作交接手续，仍继续留用该劳动者的，视为续订固定期限劳动合同。符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同。 应对措施：建立员工合同到期预警制度、办理手续和通知、送达告知程序（案例）,Exceedon/cy,二、劳动合同,（三）合同履行 2、工资支付的规定： 工资：是指劳动者提供劳动，按照劳动合同约定获得的报酬（对价：劳动报酬） 工资类型：月薪制、年薪制、提成制 收入：工资性收入和福利性收入 统称：货币性收入 工资性收入：基本工资（计时、计件）、奖金、津贴补贴（岗位、职务）、效益工资，加班加点工资、年终奖； 福利性收入：住房、交通（车）、通讯、误餐补贴、社会保险费、劳动保护（高温、清凉费）医疗、生活补助费、死亡丧葬费、实习补贴等。 法规： 国务院关于工资总额组成的规定及解释说明,Exceedon/cy,二、劳动合同,（三）合同履行 工资的加班加点问题 1、 8小时标准工时制（延时、休假、节日加班的处理问题） 劳动局申报备案： 2、综合计算工时制（一定时期内不能超过：月、季度、年，计件工：定额内不算加班） 案例：机械制造业的加班工资案(同样适用建筑施工企业),Exceedon/cy,二、劳动合同,（三）合同履行 工资的加班加点问题 3、不定时工时制（没有加班工资，针对岗位：高管、外勤、销售人员、司机等） 最高院司法解释（三）：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 案例：未支付加班的解除案（重庆龙湖物管车管员案）,Exceedon/cy,二、劳动合同,（三）合同履行 工资支付应对措施 1、针对行业的不同建立不同的工资体系：地产业、运营业、制造业、零售业； 2、岗位申报制（不定时和综合计算工时工作制） 法规：劳部发【1994】503号文 3、注意工资的拆分（合同约定以基本工资为标准计算加班工资）,Exceedon/cy,二、劳动合同,（三）合同履行 工资支付应对措施 4、不支付加班工资的时效性；（明确的书面确认） 5、建立加班安排制度； 6、制造业、服务业实行定额管理制度； 7、注意工资收入的证明依据（工资表、银行卡等分细项） 案例：地产公司设计施工人员加班案,Exceedon/cy,二、劳动合同,（三）合同履行 关于工资举证责任的认定： 1、在劳动者和用人单位均未举证证明劳动者的工资标准的情况下，应认定用人单位承担举证责任，用人单位不举证证明，则可以根据劳动者的合理主张认定。如果查明确实没有相关工资证据，不属于用人单位持有而不举示情形，则按照重庆市行业平均工资予以确定，上年度职工平均工资标准高于行业平均工资的，则就高予以确定。 2、用人单位已经提交有劳动者签字的工资报酬证据，劳动者主张还有其他工资报酬的，举证责任一般应由劳动者承担。但用人单位举示证明的工资标准与该行业工资标准明显不符的除外。,二、劳动合同,（三）合同履行 3、工作时间和休息休假： 1) 制度工作时间的计算 年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）250天 季工作日：250天4季62.5天/季 月工作日：250天12月20.83天/月 工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。,Exceedon/cy,二、劳动合同,（三）合同履行 3、工作时间和休息休假： 2) 日工资、小时工资的折算 按照劳动法第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为： 日工资：月工资收入月计薪天数 小时工资：月工资收入（月计薪天数8小时） 月计薪天数（365天-104天）12月21.75天,Exceedon/cy,二、劳动合同,（三）合同履行 4、劳动合同的中止： 用人单位与劳动者协商一致，可以中止或者部分中止履行劳动合同。劳动者应征入伍、劳动者被依法限制人身自由或者劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡的，用人单位可以中止或者部分中止履行劳动合同。 （案例：公司解除员